令和３年司法試験・民訴・解答に挑戦
第１　設問１
１、課題１
２、引換給付判決をすることができない場合、裁判所は請求棄却判決をすべきことになる。
３、請求棄却判決、Ｘの申出額と格段の相違のない範囲を超えて増額した立退料の支払との引換給付判決はいずれも、Ｘの請求内容と異なることから、処分権主義に反しないか、が問題になる。
（１）処分権主義とは、訴訟の開始、審判対象の特定や範囲の限定、判決によらずに訴訟を終了させることについての処分権能を当事者に委ねる建前をいう。この処分権主義から、裁判所は、当事者が申し立てていない事項について判決することはできない（民事訴訟法２４６条、民事訴訟法は以下、略す）。処分権主義の機能は、原告の意思を尊重し、かつ、被告に不意打ちを防止することにある。そこで判決内容が２４６条に違反するかどうかは、判決内容が①原告の意思に合致しない②被告に不意打ちとならないものどうかにより判断すべきであると考える。
（２）請求棄却判決について
　請求判決の場合、Ｘは本件土地の明渡しという目的を達成できない。また、本件訴訟の確定判決の既判力（１１４条１項）として、本件訴訟の事実審の口頭弁論終結時における建物収去土地明渡請求権の不存在が認められるため、再訴が困難になりかねない。これは、本件土地の引渡しを望んでいるＸの合理的意思に合致しない。したがって、２４６条に違反する。
（３）増額した立退料の支払との引換給付判決について
　このような判決の場合、確かに立退料が増額されることから、Ｘの負担が大きくなる。しかし、本件土地の明渡しは実現する。また、裁判所がＸに釈明を求めた点について、「裁判所がより多額の支払が必要であると考えるならば、検討する用意がある」と答弁しており、立退料増額に応じる姿勢を見せており、Ｘの合理的意思に合致する。他方、Ｙにとっては土地の明渡しに応じなければならないが、立退料が増額されることは不意打ちにはならない。
（４）以上のことから、本件判決１は処分権主義に反せず、許容される。
２、課題２
（１）申出額より少額の立退料との引換給付判決は処分権主義に反しないか。
（２）上記３（１）で挙げた枠組みを基準に検討する。Ｘは１０００万円という立退料に強い思い入れはなく、早期解決が無理ならば、それより低い額が適切としており、申出額より少額の立退料との引換給付判決はＸの合理的意思に反しない。しかし、Ｙは１０００万円では補償額としては少ないと主張しており、１０００万円より少額の立退料との引換判決は、Ｙにとって不意打ちになり、処分権主義に反することになる。
（３）したがって、裁判所がＸの申出額より少額の立退料との引換給付判決
を出すのは許されない。
第２　設問２
１、訴訟承継の制度趣旨は、訴訟継続中に紛争の主体に変化があった場合に、従前の訴訟資料を流用しつつ、紛争の一回的解決を実現するところにある。紛争継続中に、紛争の主体たる地位を承継したといえる者があれば、訴訟の目的である権利又は義務を承継したものとして当事者の地位を承継するものと考える。
２、ＸのＹに対する訴訟物は、本件契約の終了に基づき１０００万円の支払を受けるのと引き換えに、Ｘに本件建物を収去土地の明渡である。これに対し、ＸのＺに対する訴訟物は、本件土地の所有権に基づく本件建物収去土地明渡である。以上の事実から、確かに訴訟物が異なる。しかし、ＹとＺはいずれも本件土地明渡という紛争の主体たる地位にあり、Ｚは紛争の主体たる地位を承継したといえる。したがって、本件の訴訟において当事者の地位を承継したといえる。
第３　設問３
１、課題１
（１）時機に後れた攻撃防御方法の却下（１５７条）の要件は①攻撃防御の方法の提出が「時機に後れ」たこと②前記①の際に「故意又は重大な過失」が認められること③前記①の結果、「訴訟の完結を遅延」させることとなる認められることである。
（２）要件①の「時機に後れ」たとは、実際に提出した時期よりも早期に提出できたと期待できる客観的事情があったかどうかによって判断する。本件新主張は弁論準備手続以後であった。また、ＢはＡに対して支払った権利金は本件土地の賃貸借契約当時である。また、この権利金は更新料の性質を含み重要な事実であることについてＹはＢから聞いており、弁論準備手続きに提出できたと期待できた。さらに、この事実の主張を早期に主張しなかったことは重大な過失と言える。以上の事実から、要件①と②を充たす。
（３）要件③「訴訟の完結を遅延」させることとは、時機に後れた攻撃防御方法の提出により、訴訟が実際に遅れたとは認められることである。本件新主張は最終期日に行われている。したがって、本件新主張の書証調べやＡに対する尋問を行うとすれば、別途、期日を設ける必要があり、当然、訴訟の完結は遅れると認められ、要件③も充たす。
（４）以上から、本件新主張は時機に後れたものとして却下される。
（５）ＸがＹに対してすることができる訴訟法上の行為としては、より早期に提出できなかった理由の説明である（１７４条、１６７条）。
２、課題２
（１）Ｘの立場
ア、訴訟承継が認められる場合、承継人は、従前の訴訟状況すべてについて引き継ぐことになる。すなわち、積極的、消極的とを問わず、被承継人の時機に後れた攻撃防御方法の提出という状況も引き継ぐと考える。
イ、ＺはＹから訴訟承継した引受人である。したがって、Ｙの時機に後れた攻撃防御方法の提出という状況も引き継ぎ、Ｚによる新主張も却下される。
（２）Ｚの立場
ア、確かに訴訟承継が認められる場合、承継人は従前の訴訟状況について引き継ぐことになる。しかし、被承継人の怠慢や重過失の責任も、怠慢や重過失の背後事情を知らない承継人が引き継ぐとすると、承継人にとって酷であることから、その責任は引き継がないと考える。
イ、確かにＺはＹから本件訴訟を引き継いだが、訴訟承継の理由は本件土地についてＺがＹから賃貸したことによる。確かに、Ｚに紛争の主体たる地位を引き継いだが、賃貸借契約を結んだだけでは、当初のＡ・Ｂ間の契約時の特殊事情まで知る由もないことは無理はなく、Ｙの怠慢も知らされていないことから、単に訴訟承継をしたからと言って、Ｙの怠慢、重過失の責任を負わず、Ｚによる新主張が時機に後れた攻撃防御方法の提出として、却下されることはない。
以上