【弁理士試験 短答過去問】空所補充問題の解き方のポイントは、選択肢の語群から「不適当な語句を消す」こと

1. 空所補充問題の解き方のポイント

難関大の入試を突破した経験のある受験生であればすでに身についていると思いますが、空所補充問題の解き方のコツは、選択肢の語群から「不適当な語句を消す」ことです。

この記事では、弁理士試験の短答式試験における不正競争防止法の過去問を題材に、解き方のコツを解説します。

この記事で紹介している解法をマスターすれば、空所補充問題について、わずか数十秒で正誤判断することも可能になります(その手法を惜しみなく詳説していますから、最後までぜひお読みくださいね)。

なお、解説している過去問は、過去17年分で出題された不正競争防止法の空所補充問題のうち、法改正によって問題文を改変しないことには解けなくなった平成18年第54問を除いて、全部で9問あります。

もしあなたが空所補充問題に苦手意識があったり、過去問の演習で空所補充問題を間違えた経験があるのならば、下記の読む前に、まずは自力で過去問を解いてみることをオススメします。

以下のリンク先に不正競争防止法の過去問をまとめたファイルを公開していますので、ダウンロードし、印刷して問題演習に使ってください。

不正競争防止法 短答式試験 過去問(平成14年ー平成30年・17年分)
ダウンロードする⇒ https://benrishi.booth.pm/items/1313747

2. 本試解説①:平15[18] 原産地表示に関する問題

この問題は、原産地表示の保護に関する問題です。

まず、選択肢の語群全体を見渡してください。そうすると、②の一番下に、
「②損害賠償」
だけあるのが目につきます。

不正競争防止法上の救済措置について、損害賠償請求権だけしか行使できない不正競争行為はないです。よって、「②損害賠償」を含む枝5は誤りだとわかります。

再び選択肢の語群全体を見渡してください。

そうすると、
「消費者」
という文言が目につきます。

問題文本文に戻ると、不正競争防止法においては、消費者には差止請求や損害賠償請求の請求人適格がないという頻出の知識を問うていることがわかります。

よって、「消費者」を①に含む枝2と枝3が消せます。

ここまでの処理に要する時間は、20-30秒程度です。選択肢の語群を見渡して、不適切な語句を消すことにより、消去法で選択肢を絞っていきましょう。

残った枝1と枝4を見比べつつ本文を読むと、ワインの普通名称の使用について原産地誤認惹起表示になるか否かが問われています。ここで思い出す必要があるのは、19条1項1号についてです。

19条 3条から15条まで、21条(2項7号に係る部分を除く。)及び22条の規定は、次の各号に掲げる不正競争の区分に応じて当該各号に定める行為については、適用しない。1 2条1項1号、2号、14号及び16号に掲げる不正競争 商品若しくは営業の普通名称(ぶどうを原料又は材料とする物の原産地の名称であって、普通名称となったものを除く。)若しくは同一若しくは類似の商品若しくは営業について慣用されている商品等表示(以下「普通名称等」と総称する。)を普通に用いられる方法で使用し、若しくは表示をし、又は普通名称等を普通に用いられる方法で使用し、(以下略)

厳密に言うと、19条1項は適用除外(=違法性阻却事由)の規定なので、原産地でないワインに原産地の名称を使えば、すわなち本問では、日本産の発泡性ワインにシャンパーニュという表示を使用するだけで、2条1項14号の構成要件を充足するため、不正競争行為に該当します。

しかし、弁理士試験の過去問を解いたことのある受験生であれば、弁理士試験では、19条1項各号に該当する行為について、不正競争行為に該当しないとした選択肢が複数回出題されたことがあるのはご存知でしょう。

ただし本問については、上記の出題事情によって正誤の影響は受けません。本文中の行為は、不正競争行為(2条1項14号)であり、かつ、適用除外にも該当しない(19条1項1号かっこ書)から、「不正競争と④はならない」とする枝4は誤りです。

以上より、本問は最終的に枝1が正解であると正誤判断できます。

3. 本試解説②:平15[30] 周知表示混同惹起行為に関する問題

本問は、選択肢の語群を見渡しただけでは、消せる語句はありません。

ただ素直に本文を読むと、2条1項1号の保護要件として①商標法の商標でなければならないか、②防護標章登録が必要か、が問われていますから、これらは迷うことなくいずれもNoだとわかるはずです。そうすると消せるのは、

ということで、一気に枝1・枝2・枝3が消せます。

そこで残った枝4・枝5を見比べると、違いは、④の「必要ない/必要である」だとわかります。本文に戻ると、周知表示混同惹起行為について、商品等の同一・類似が要件となっているか、が問われていることがわかります。これは条文を思い出しても、

2条 この法律において「不正競争」とは、次に掲げるものをいう。一 他人の商品等表示(人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう。以下同じ。)として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、(中略) 他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為

ということで、2条1項1号に掲げられた周知表示混同惹起行為は、
①. 他人の
②. マーク(商品等表示)の同一・類似
③. 周知
④. 使用等
⑤. 混同
の5つが要件であり、商品・役務の同一・類似は不問であることが思い出せるでしょう。

もし、条文が思い出せない場合であっても、スナックシャネル事件のような判例を思い出して商品・役務の同一・類似は不問であるという結論にたどり着きたいところです。

以上より、本問は最終的に枝4が正解であると正誤判断できます。

4. 本試解説③:平16[6] 「周知性具備の判断基準時」に関する問題

この問題は問題文が長いですが、解き方の手順は同じです。まずは選択肢の語群を見渡すことにしましょう。

そうすると、「事実審の口頭弁論終結時」というキーワードから、差止請求と損害賠償請求について、要件具備の判断時がそれぞれいつであるかを問うていることが推測できます。この時点で、「①現在(判決時)」というあり得ない語句を含む枝5は真っ先に消せます。

もしも判決時に要件を具備しているか否かを判決前に判断しなければならないとしたら、裁判官はエスパーでない限り、いつまで経っても判決文は書けません(笑)。本試験では、

「うなわけねーじゃん」

と問題文にツッコミを入れつつ選択肢を軽快に消してください。

ここで、差止請求は「現在又は将来の侵害をやめさせるため」の請求であり、損害賠償請求は「過去の侵害に対する」金銭的請求であるから、両請求における要件具備の判断基準時は異なることも一緒に思い出しましょう。

そうすると、両者は同じとする、「①も」を含む選択肢は一網打尽に消せます。

ということで、判決文の文言を正確に思い出すまでもなく、枝1から枝3まではすべて消えてくれました。

以上より、本問は最終的に枝4が正解であると正誤判断できます。

5. 本試解説④:平17[41] 「商品形態模倣行為」に関する問題

はじめにお断りしておくと、この問題は法改正によって③の「商品の通常有する」という文言が条文からなくなったため、「商品の機能を確保するために不可欠な」と変更したほうがよいのですが、消去法によって問題を解く際には影響がないため、当時の問題文のまま解説を続けます。

まず、選択肢の語群全体を見渡すと、「③新規性のない」という文言が目につきます。不競法で新規性が要件になる条文はありませんから、を「③新規性のない」を語句に含む枝1と枝5は直ちに消せます。

引き続き語群全体を見渡すことで、⑤の「5年間」に注目してください。2条1項3号の商品形態模倣行為の適用除外は販売から「3年」(19条1項5号ロ)であることは、知財検定3級レベルの知識です。

ということで、⑤の「5年間」を含む選択肢はすべて消します。

残りの選択肢を枝2と枝3の2つに絞れたところで初めて、空所を含む問題文を見ます。そうすると、2行目で、意匠法上の保護の要件について問われていますが、不競法の商品形態模倣行為について、意匠法上の保護要件は不問であることは、すべての受験生は常識として知っているでしょう。ということで、②「満たさなければならない」とする枝2は誤りです。

以上より、本問は最終的に枝4が正解であると正誤判断できます。

本問では、最初の「製造」から3年であったか、最初の「販売」から3年であったか、という細かめの知識を万が一思い出せないとしても、意匠法上の要件が不問であるという初歩的な知識(常識)に基づいて選択肢の語句に違和感を感じることができさえすれば、最終的に正解にたどり着けます。

6. 本試解説⑤:平17[53] 「著名表示冒用行為」に関する問題

同じ解法でどんどん解いていきましょう。まず問題文の柱書を見ると、2条1項2号に関する問題であると把握できます。

2条1項2号は、「著名表示冒用行為」に関する規定ですから、「周知な」を①に含む枝2が誤りだと気がつきます。

この作業の過程で、①に「特定商品等表示」という文言が含まれている選択肢があることに違和感を感じてほしいところです。

なぜなら「特定商品等表示」との規定があるのは、2条1項13号に掲げるドメイン冒用行為だけだからです。

ということで、選択肢に「特定商品等表示」を含むものもすべて消せます。

残った選択肢である枝1と枝3については、2条1項2号の要件が「マーク(商品等表示)の同一・類似」ことを思い出して、②「同一」のみに限定している枝3を消すのが早い解き方です。

以上より、本問は最終的に枝4が正解であると正誤判断できます。

この問題でも正答率は79.3%(*LEC調べ、正答率について以下同じ)だったようで、実に5人に1人の受験生は間違っています。53問目の問題だから頭がヘロヘロになっていて思わず間違えたのかもしれませんが、こうした問題で間違っていると短答突破はおぼつかないといえます。

3時間30分という短答式試験の長丁場においては、エネルギーを温存する意味でも、空所補充問題は上記のように省エネで解いていきましょう。

7. 本試解説⑥:平18[42] 付帯請求(3条2項)・刑事罰に関する問題

まず選択肢の語群全体を見渡したときに注目したいのは、①の「引渡」です。

ここで、不正競争防止法に限らず、特許法その他の法律でも、差止請求に伴って侵害組成物廃棄除却請求(特100条2項、不競3条2項)をする場合に、侵害組成物の引渡までは要求できないことは、古典的な知識として、入門講座・基礎講座の段階ですべての受験生が知っているはずの基本事項です。

ということで、①に「引渡」を含む枝1・枝3・枝5は全部消去できます。

残った選択肢である枝2と枝4とのどちらを消すかについてですが、これは本文の最後で問われている刑事罰の適用規定を思い出したいところです。

不正競争防止法の問題で、刑事罰について出題されると問題の難易度が上がるため、正答率が落ちることがわかっていますが、まずは基本として、2条1項各号に掲げられた不正競争行為ついて、刑事罰の適用があるものとないものとに分けておきましょう。

不正競争行為に対する刑事罰の適用については、まず理解の第1段階として、刑事罰の適用の有無を上記の表のように整理しておくことをオススメします。

上記の表が示しているように、2条1項4号から2条1項10号までに営業秘密にまつわる営業秘密侵害罪に関しては、構成要件が細かいので後回しにするとして、2条1項13号、15号、16号、すなわち、ドメイン冒用行為・信用毀損行為・代理人等の商標冒用行為についてはいずれも刑事罰の適用がないことはまず記憶しておいてほしいです。

この知識さえもっておけば、「ドメイン名」について刑事罰の適用ありとなってしまう枝2が消せます。

以上より、本問は最終的に枝4が正解であると正誤判断できます。

消去法によって正解を割り出す解法は、すべての事項を細かく読まなくても正解が出せてしまう、パワフルな解き方であることがわかってもらえると思います。

8. 本試解説⑦:平22[16] 原産地表示に関する問題

平成15年から平成18年まで、1年に2題出題されたこともあった不正競争防止法の空所補充問題は、平成19年・平成20年の2年間は出題されず、平成21年から復活しました。この記事では、まず平成22年の問題から解説します。

この問題は、平成15年の問題と同様、原産地表示に関する問題です。

まず、選択肢の語群全体を見渡すと、枝5の「③消費者」を真っ先に消せます。平成15年問18の解説ですでにご紹介したように、消費者には差止請求や損害賠償請求の請求人適格がないことは、弁理士試験では頻出です。

次に目につくのは、枝4の「④チーズの廃棄」です。他の選択肢の④を縦に見比べると、不正競争行為に対する民事上の措置が問われていることがわかります。

2条1項14号については、誤認を惹起する表示がNGという規定ですから、枝2にあるように、「④ラベルの除去」を求めることは妥当ですが、表示を付した商品そのものの廃棄を求めることまではやりすぎです。

ということで、「④チーズの廃棄」を含む枝4は消せます。

次に注目したいのは、「⑤主務大臣によって指定されている」という語句です(枝2)。

不競法で主務大臣の指定云々という話はありませんよね、よって「⑤主務大臣によって指定されている」という語句を含む枝2は消せます。

残った選択肢の枝1と枝3に関しては、選択肢の文言を空所にそれぞれ補充して正誤を検証したほうがいいでしょう。こうした入念が必要になった問題はこれまでに解説した平成15年ー平成18年の問題には見られませんでしたが、そのためかこの平成22年問16の問題は、正答率が61.9%と低めです。

さて、枝1の選択肢の文言を空所に補充すると、

(りんご)の表示が「⑤りんごの品種である」場合「⑥でも販売の差止めの請求はできる」。

となります。

一方で、枝3について、対応する箇所を見ると、

(ワイン)の表示が「⑤日本国内で普通名称として使われてきた」場合「⑥でも輸入の差止めの請求はできる」。

となります。

これは、1番初めに解説した平成15年問18にあったように、ワインの原産地表示に関する、19条1項1号の適用除外の例外(19条1項かっこ書)の話ですね。

19条 3条から15条まで、21条(2項7号に係る部分を除く。)及び22条の規定は、次の各号に掲げる不正競争の区分に応じて当該各号に定める行為については、適用しない。1 2条1項1号、2号、14号及び16号に掲げる不正競争 商品若しくは営業の普通名称(ぶどうを原料又は材料とする物の原産地の名称であって、普通名称となったものを除く。)若しくは同一若しくは類似の商品若しくは営業について慣用されている商品等表示(以下「普通名称等」と総称する。)を普通に用いられる方法で使用し、若しくは表示をし、又は普通名称等を普通に用いられる方法で使用し、(以下略)

つまり、ワインの原産地表示については、その表示が普通名称であっても、3条の適用除外にはならず、差止請求ができます。

以上より、本問は枝3が適切であると正誤判断できます。

なお、りんごの品種は、普通名称化した場合に差止請求の対象にはならないので、枝1は「最も適切」であるとは言えません。

枝1については種苗法とか商標法4条1項14号とかを思い出すかもしれませんが、あまり深入りすることなく、枝3について19条1項1号かっこ書を思い出しつつ、正誤判断して切り上げるのが得策です。

9. 本試解説⑧:平22[53] 商品等表示に関する問題

この空所補充問題はまず、問題文の柱書で「適切でないものは、どれか。」を問うていることに最大の注意を払う必要があります。

この形式の問い方は、本問の次に解説する平成21年の問29ではじめて出題されました。そのときは受験生が面食らったのか、正答率は29.6%と激低でした。ただ、従来から司法試験では刑法においてこの手の空所補充問題は頻出だったことから、その出題形式が弁理士試験にも波及したと考えることができます。

そして、この手の空所補充問題こそ、今まで一貫して解説してきた、

「選択肢の語群から不適切な語句を消す」

という解法が最も効果的です。

具体的には、本問の選択肢の語群全体を見渡して、「引渡し」という文言に注目してください(枝5の④)。

これは問題文に戻ると、「請求することができる。」の前に置かれる文言ですが、すでに平成18年の問42の問題で解説したように、侵害組成物廃棄除却請求(特100条2項、不競3条2項)をする場合であっても、侵害組成物の引渡までは要求できないことは頻出事項です。

となると、④に「引渡し」を含む枝5が「適切ではない」ですから、本問は枝5が正解です。

出題者がどんなに難しくしようとしても、他の選択肢や本文を検討するまでもなく、答えが瞬時に出てしまいました。

この問題の正答率は56.5%だったようなのですが、本試験でも同様の解き方で臨めば、正答率はもっと上がっていたはずです。

10. 本試解説⑨:平21[29] 営業秘密に関する問題

この問題は、上述したように、「適切でないもの」を選ぶ問題です。

この問題は、選択肢の語群を見渡すのみでは、不適切な語句を消すことはできません(このことも、本問の正答率を下げている一因と推察します)。

そのため、正攻法で本文を読んでいく必要があります。

本文は3つの文からなり、

1文目:営業秘密の定義(とりわけ「有用性」について)
2文目:2条1項7号類型

問われていることは、比較的把握しやすいです。

実際に①の文言を5つ順番に補充しても、第1文について誤りのある文は作れません。同様に、②と③の文言を5つ順番に補充しても、第2文について誤りのある文は作れません。

そこで、この問題の正誤を決めるのは、第3文であることがわかります。

営業秘密の不正な開示について〔 ④ 〕 で、営業秘密を〔 ⑤ 〕 する行為も、不正競争となる。

ここからは、営業秘密侵害に関する正確な知識の勝負になりますが、2条1項1項4号から10号を通じて、行為者の主観が問題になる場合はすべて悪意・重過失であり、「④過失によって知らない」場合の営業秘密の使用・開示は、不正競争行為に該当しません。

よって、【④過失によって知らない】を含む枝1が不適切だと判断できます。

営業秘密侵害の行為類型については毎年必ず出題されますから、要件の判断ができるように、そして可能であれば刑事罰も含めてマスターしておきたいところです。
(このテーマについては別の記事で解説することを考えています。)

以上で、不正競争防止法において過去に出題された空所補充問題のうち、改正によって問題文を改変しないことには解けなくなった平成18年第54問を除いた全9問を解説しました。

不正競争防止法に関しては、平成22年の出題を最後に空所補充問題は出題されていませんが、空所補充問題は他法域でも出題実績がありますし、不正競争防止法でも令和元年以降、出題が復活しないとも限りません。

もし空所補充問題が出題された場合には、どの法域であれ、今回解説した、

選択肢の語群から不適切な語句を消す

という解法を駆使して、正解を導いてください。

この記事を読んでくれた受験生が弁理士試験に最終合格することを願っています。

追記1:お問い合わせはこちらまで

なにかご不明な点やご要望があれば、下記からおたずねください。

追記2:1問1答botを作成中です

不競法について1問1答を投稿するツイッターアカウントを解説しました。ツイッターをやめられない受験生にフォローしてほしいです(笑)

今のところ過去問しか投稿していませんが、いずれは新作問題も投稿する意欲が(現時点では)あります。

回答が寄せられた問題については優先的に解説する予定です。

誰が回答したかは、アカウント開設者にはわかりません。
お気軽に回答してみてくださいね。

最後までお読みくださいましてありがとうございました。

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