京大ロー入試令和5年得点開示&答案構成

磁石です。

京大ローの結果開示が可能になったので、早速受け取りに行きました。
今更何が変わるわけでも無いですし、入学してしまえば横一線なのですが、やはり全力を尽くした試験の結果は詳しく知りたくなるものです。

率直にいって、望外の結果でした。せっかくなので、答案構成と共に公開します(全部再現する元気がありませんでした。ごめんね)。後輩の皆さんの過去問分析に少しでも役立てば幸いです。

また、京大ロー受験で得た知見を別でまとめました。①入試全体観編と、②試験対策編です。こちらも誰かの役に立つと嬉しいです。



開示結果


書類点が310点代、筆記試験が340点代、計650点代で、総合では1桁前半の順位でした。
僕は内部生としては書類点は特別高くないはずなので、特に筆記が良かったのかなと思います。自分なりに出し切った感覚はありましたが、予想以上の評価でした。苦手な民事系の論証暗記が功を奏したように思います。

以下は答案構成です。
歴代の上位合格者のブログを見ていると、「良くこんなにすらすらと書けるな、僕もいずれこうなるんかな」と思ったものでしたが、結局は満身創痍で書き上げました。現場思考も多かったです。なので、なるべく苦しみが分かってもらえるように書いてみました。①~のナンバリングで、注釈として当時の思考を記入してあります。
「上位層でもこんなもんなんやなあ」と自信を持って臨める人が1人でも増えれば嬉しいです。


答案構成


憲法 62点


第1問(3頁+10行・75分)

答案構成
1.集会不許可処分は、Cが道路で集会をする自由を侵害して違憲ではないか。
(1).憲法21条1項で保障(①)
(2).不許可処分により制約あり
(3).公共の福祉による正当化ができるか。
ア.審査基準
表現の自由は重要。道路は交通に用いられるものであり、許可が原則というわけではないが、警察目的を超えた規制の可能性もある。
そこで、不許可処分は厳格に、他の人権や公益の保護の必要が高い場合のみ許される(②)。具体的には、「交通の妨害」を理由とする場合、危険が現に予見できる必要あり。「公益上・・・・・・やむを得ない」といえないことを理由とする場合、集会が公益目的でないことが客観的に認められる必要あり(③)。
イ.本件では、「交通の妨害」のおそれは生じることが明らかであり、通行人の生命・身体・財産保護のために集会禁止が必要で、代替手段もない。
 Cが平和的な抗議を行うつもりだったと主張する以上、「公益上・・・・・・やむをえない」とも思える。しかし、CはB県の撤去要請に応じてこなかった学生団体で、実力による代執行の妨害が予見できる。また、B県は必要な手続を踏んでおり、公益上抗議の必要性はない。
ウ.したがって、正当化可能。
(4).よって、合憲。
2.本件処罰は、Dが道路で演説する自由と人身の自由を侵害し、違憲ではないか(④)。
(1).Dが道路で演説する自由は表現の自由として保障される。
(2).本件処罰は、漠然不明確で違憲ではないか。
ア.文言が不明確で萎縮効果が生まれている。
イ.当該行為に適用されるかの基準が読み取れるかで判断。本件では、「交通の妨害」交通の妨害を生じる集会行為に適用があると判断でき、読み取りが可能といえる。
ウ.形式的に違憲ではない。
(3).そうだとしても、Dは1人で演説をしていただけであり、法令の解釈をあやまっている(合憲限定解釈の内容をもっと反映させたかった。時間が無かった)。
(4).よって、違憲である(⑤)。

思考の展開
①集会の自由って何か色々書くべきだった気がする・・・・・・けど何も思い出せない・・・・・・。まあ問題文に集会って書いてあるし21条で保障されるでしょう。うん。
②周辺の安全を理由とした私用拒否処分は、泉佐野市民会館事件っぽいなあ・・・・・・。目的手段審査じゃなく、多分判例と同じ枠組みを使うべきなんだろうな。理由は分からないけど。はっきり思い出せないけど、抽象的な危険では足りず、危険が具体的に予見・・・・・・みたいな感じだったと思う(このくらいの判例はきちんと覚えましょう)。
③公益の話は見たことないな・・・・・・。「交通の妨害」と同じく厳格に考えるなら、不許可処分には、「公益性のないことが明確」みたいな事情が必要になる、とかが穏当かな。
④起訴されてるから人身の自由も書くべきか・・・・・・(逮捕とか書かれてないから多分書くべきではなかった)?とりあえず書いとこ。
⑤法令の適用を誤った事って違憲事由なのか・・・・・・?でも憲法問題上の結論を出さないといけないし、もう違憲ってことにしちゃえ。

感想
・書いてて気づいたんですが、Cの人権享有主体性を考えていませんでした。Cの構成員それぞれを主体とするか、Cそのものの主体性の論証が必要ですね多分。ちょっとやらかし。
・オリジナルの審査基準を定立した点、合憲限定解釈の内容を詳しく記載しなかった点、せっかく解釈した内容を適用の可否にあんまり反映させられなかった点、あたりが怖かったですが、点を見る限り肯定的に評価してもらえたようです。機械的な目的手段審査ができないような問題を選んで作っているのかな、という印象でした。
・出題趣旨にもありましたが、ゴリゴリのパブリックフォーラム論でした。集会の自由は不作為を求める権利なので、保障範囲または制約の段階で、「そもそも道路を使わせろという権利があるのか?」という問題意識くらいはあるべきだったかなと思います(なお、道路は典型的パブリックフォーラムとして認められることに異論はないようです)


第2問(2頁弱・55分)

答案構成
1.本件訴えが許されるか。①司法権の範囲か、②範囲でも判断を控えるべきでないか。
2.司法権の範囲か。
(1).「法律上の争訟」の意義
(2).本件の評価(地方議会議員、衆議院議員まとめて)
(3).司法権の範囲にあり、判断は可能。
3.判断を控えるべき事項ではないか。
(1).地方議会議員の場合、部分社会の法理が妥当。ただし、出席停止は一般市民法秩序に関係するので、判断すべき。
(2).衆議院議員の場合、部分社会の法理の他、三権分立による問題も生じる。議院は憲法上自律権を認められており、これは三権分立徹底の趣旨。裁判所は判断を控えるべき。
4.よって、地方議会議院の出席停止と異なり、本件訴えは許されない。

感想
・同年の阪大と似た問題だったと思います。阪大は政党の除名処分への判断の可否でした。阪大の問題文で、司法権の範囲について検討をしなさい、と明示されていたので、部分社会の法理の前提として司法権の範囲を考える必要があることをそこで確認していました。うろ覚えでしたが、少なくとも直近で問題意識を持っていたので良かったです。
・個人的には、直前は過去問より他大の問題をやるべきだと思っていて(過去問は出ないから)、阪大は基本問題が多くてオススメです。民法・商法は現場思考力を重視する神大がいいかも。
・今年は人権が重めだったので、統治を先にサラッと終わらせました。分量もあまり書いてないです。


行政法 30点


(2頁・50分)

答案構成
1.訴えの利益の意義・判断基準(①)
2.医業の停止処分は終了しているため、訴えの利益は消滅したとも思える。
3.しかし、医師法7条1項2号の処分を受けた者は、厚生労働大臣の命令により再教育研修の命令を受けうる地位に立たされる(同7条の2第1項)。ただしこれは、研修を終了しなければ医籍から外れるなどの不利益を受けるものではなく、これのみで回復すべき地位があるとはいえない(②)。
もっとも、医療法7条1項によれば、医師法の登録を受けていない者が診療所を開設するときは、都道府県知事の許可を要する。上記研修命令を受けて未了の場合、この登録を受けていない者に含まれる(正確には、「受けた者」に含まれないから、許可を要する、と書くべきだった)。また、施行規則によれば、命令を受けた者は、病院又は診療所の開設にあたり、修了証の呈示が義務付けられる(③)。
これは、本件処分により、Xがその本来有する権利を制限され、または義務を課されうる地位にあるといえ、回復すべき地位があるといえる。
4.訴えの利益は認められる。

思考の展開
 ①訴えの利益~~~~!?処分性か原告適格じゃないの???ここ2週間救済法はそれしかやってきてないのに・・・・・・。しかし落ち着け。訴えの利益は規範なし・法令読解だけ、みたいなもんだから(本当か?)。時間をかけて構造を読み込もう。
 ②命令を受けて研修をやらなくても、医師免許をはく奪されるとかではなさそうだな・・・・・・。修了の旨は医籍に登録するらしいけど、それをしないことでの直接的な不利益は見当たらない。じゃあ何のためにあるんだよこの制度。
 ③一応、病院を開設する時のデメリットはあるのかな。というかこれがデメリットじゃなければ主張のしようがないしな。よく見たら、病院開設の時は命令を受けていようがいまいが、どちらにせよ許可が必要なのか。新たに許可が必要になるのは診療所の開設だけ、と。ただ施行規則を見る限り、提出書類の面では病院開設時も診療所開設時もデメリットを受けるんだな。誤読が無いか怖いけど、結論として不自然ではなさそう。それにしても、こんなに読みづらい法令作るのもはや才能だな・・・・・・。

感想
・訴えの利益のみ!!打ち頃かわからない微妙な変化球を投げてきました。処分AとかXの内心とか、全く使わない事情が問題文に複数あって不気味であることを除けば(これに意味がある、という場合は教えてください)、やることは医師法と医療法の構造を正確に読み取ることだけだったと思います。
・でも結構頑張ったのに30点だったので、やっぱり上記事情も何かに使えるんだろうなと思います。院試を思い出すのは辛くてダルくて一切調べてないので、知っている方はFF問わず是非DMしてください。
・医療法7条1項が難解で、友人間でも解釈が分かれました。多分僕は読み違えていないと思っているのですが、間違えていてもおかしくなかったです。僕は行政法の勉強をするときについつい関連法文を読まずに解説を読みがちなのですが、適度に訓練は積むと良いと思います。
・この問題、これで差はつくのか???


民法 67点


第1問(2頁半・60分)

答案構成
問1
1.所有権に基づく抵当権設定登記抹消登記請求
(1).B→A所有権移転(契約時移転説)(①)。C抵当権登記。
(2).ただし、Cは登記を備えており、抵当権を対抗できる(これいらなかった、)。Aは登記をしておらず、完全な所有権を対抗できない。
(3).Aは、C→B債権が時効消滅し、付従性によって抵当権も消滅したといえないか(②)。
ア.行使できると知ったときから5年
イ.Aは援用権者か(③)
ウ.債務の承認(④)
2.よって、請求可能。
問2
1.所有権に基づく所有権移転登記抹消登記請求
(1).B→A所有権移転(契約時移転説)。Dの登記。
(2).Aは所有権をCに対抗できないか。Cは背信的悪意者なので対抗可能。
(3).そうすると、そのCからの転得者Dにも対抗できる、とも思える。しかし、背信的悪意者は権利を取得しないわけではなく、転得者の主観を考慮すべき(⑤)。
(4).さらに、そもそも(3)は所有権の承継の場合であって、Cは抵当権者に過ぎないから、CからDの転得は観念できない。Cの抵当権実行によるDの所有権取得は、むしろBを起点としたAとDへの二重譲渡に類似し、CはDへの売却代金に代位したようなもの。そうすると、Dが登記を備えている現在、Dが背信的悪意者でなければAは対抗できない(⑥)。
2.よって、Dが背信的悪意者でなければ不可。

思考の展開
①本件契約後、登記前に抵当権設定されてるんやなあ・・・。問題にはないけど、流石にそのあと代金は払ったとして・・・・・・払ってないのか!!え、じゃあ契約時移転説とらないと問題破綻しない?まあいいや、所有権は契約時に移転します・・・と。
②ぜんっぜん分からん。できる請求なんか無くない?要件事実的には(予備受けておいて良かった)、原告所有と被告妨害が必要だから、あとは被告の抵当権が消滅すれば妨害が認められるんだけど(ここで一旦別問題へ。戻ってから実際悩んだのは5分程度か)。
・・・・・・あ、これよく見たら5年経ってるじゃん。時効かな。土地所有権の時効取得を抵当権者に対抗する論パあった気がする(結局違う)。5年で効力生じるのは債権の時効消滅だけか・・・・・・。そうか、C→B債権が時効消滅するから、抵当権も付従性でなくなるのか。
③でも、Aは時効の援用権者なのかな。条文上一番しっくりくるのは「第三取得者」だけど・・・・・・。債権を取得したわけではないんだよな。むしろ債権が消滅することで自己所有の土地の抵当権が消滅する恩恵を受けられるなら、「物上保証人」を拡張解釈すべきじゃないか?うん、それっぽい。そうしとこ。
④Bは100万円返してるから債務を承認してそう。でも、債務の承認以降に時効援用できないのは、信義則が理由だった気がする。ということは、正当な利益を有するAには関係無いとして良いよね。
⑤これ、Cが背信的悪意者であることはどうしても使ってほしそうだけど、DはCからの転得者なのか・・・・・・?Cは抵当権者であって、Cから所有権を承継取得してるわけではなくない?うーん・・・。
⑥これ、仮にCの抵当権がなかったらBがDに第二売却をして代金をCに渡したのと変わらなくない?Cは抵当権者だし、転得者っていうのは違和感があるな・・・・・・。思い切って単なる二重譲渡っていう構成にしてみるか。Cの主観が何にも使われなくて浮いちゃうのがめっちゃ不安だけど・・・・・・。

感想
・問2、アクロバット現場思考。多分だけど事前の知識で結論づけられた受験生は少数じゃないかな・・・・・・。少なくとも自主ゼミのメンバーは全員確たる答えを持っていませんでした。僕は抵当権者Cを無視して二重譲渡を観念した訳ですが、試験本番って謎の思い切りの良さがあったりしますね。未だに分かってないけど、何が正解筋なんだろう。やっぱり抵当権者からの転得者なんかしら。でも不正解筋にしては点数高かったので、間違いって事はなかったんだろうと思います。
・拾った事実から構成をくみ上げる事が多かったです(5年という不自然な年数の経過→債権の消滅時効、100万円の弁済→債務の承認、など)。事実に下線を引いてもれなく使えたかチェックしたのが功を奏しました。知識を入れなくても伸びる点数はあるなあと実感します。


第2問(3頁・50分)

答案構成
第1問
1.A→C所有権に基づく所有権移転登記抹消登記請求
(1).A所有権が必要。Bは代理権を有していたが、その後の取りやめにより代理権を失い、無権代理。Aの追認が無ければ、効果帰属しないのが原則(①)。
(2).もっとも、Cは表見代理(112条)を主張できないか。
ア.Cの行為はかつての代理権の範囲である
イ.Aが委任状その他を回収していないため、Cは善意無過失(②)
ウ.したがって、効果帰属
2.Aは上記請求ができない

第2問
1.追完請求(562Ⅰ)がありうる。もっとも土地という目的物の性質上、追完は観念できない(数量の、と詳しく書くべきだった)。
2.代金減額請求(563Ⅱ①)
(1).面積の表示、面積に基づいて代金が算出されていることなどから、面積は契約内容になっており、数量不適合あり。(562Ⅱの買主帰責事由がないことも触れるべきだったかも)
(2).よって、認められる。
3.解除(564・542Ⅰ③)のち原状回復請求としての代金返還請求(無理筋だが一応検討。)
甲土地は騰貴しつつあり、Cにメリットがない(③)。また、そもそも自宅の建築は可能であり、目的を達成できないとはいえないから解除できない。
4.損害賠償請求(564・415Ⅱ①)として、表示面積があれば得られた利益との差額200万円の請求
(1).債務の履行が不能であるとき(上述の通り、と簡単に)といえる。また、リスク分配の観点から(④)売主に帰責事由がないとはいえない。賠償は可能。
(2).賠償範囲(416条)は?
ア.騰貴時は騰貴という事情と、債権者が利益を得たことの予見可能性が必要(誤り。⑤) 
イ.本件ではないから、賠償すべき特別損害なし。
(3).よって、上記請求不可。

思考の展開
①112条って代理権を授与してたことが条文上の要件で、本人の帰責性が別途必要になるわけではないんだな。知らなかった。
②何かあっさりしてるけど・・・・・・。第1問と第2問―問2が重いから、ここだけ基本問題って事なんだろうな。善意無過失の事情は、たぶん委任状類の未回収で足りるだろ。
③騰貴しつつある土地を返す人はそもそもいないし、解除は検討の必要すら無いと思うけど・・・。ただ、仮に自宅が建てられなかったら理論的には解除は可能だ。経済的視点からも触れておくか。
④(仮に、業者の測量が間違っていた・・・・・・みたいな事情があっても免責事由にはならないという意味で付け加えたのですが、余計だったかも)
⑤ドA論点だけど論証出てこない・・・・・・。騰貴のときは予見できたら特別損害として賠償範囲、ってのは覚えてるけど、何を予見できたら良いんだっけ?価格上昇?債権者が転売したであろうこと(これが必要なかった)?
う~ん、拾える事実から規範立てるか・・・・・・。Cは自宅を建てようとしてたと書いてあるって事は転売意思が無かったって事だから、予見可能性がない事情に使えるな。つまり転売への予見が必要、と規範立てすればいいのか(必要ない)。あとは、土地開発計画の事情は価格騰貴の予見可能性がないことに使えるな。

感想
・全然関係ないけど、ありうる請求を聞かれて「解除」と答えないように気をつけてください。解除は「金返せ」、つまり原状回復請求のための手段でしかないからです。3回の時にゼミの先生に注意されるまで意識したことなかった。後輩のみんなが分かってたらごめんね。
・A+ランクである価格騰貴時の論証すら満足に出てこないの、ヤバいですね。拾える事実からそれっぽくまとめたつもりですが、結局判例と異なる規範になってしまいました。減点不可避。でも評価は高いようなので、細かい論証はそこまで重要ではなさそうです。安心して望んでいただきたいです。


商法 63点


第1問(3頁半・60分)

答案構成
問(1)
1.AはPに賠償責任を負うか(423条1項)。
(1).「任務を怠った」といえるか
ア.競業取引の「ために」:計算説。AはPの取締役として原材料の購入取引を行っており、Pの「ために」と認められる(①)。
イ.「事業の部類に属する取引」:市場での競合の可能性がある場合をいう。本件は、ビジネスモデルは異なるし、P社はバスクチーズケーキの展開予定はなかった。しかし、それは単に同ケーキが新しいものであったからに過ぎず(②)、将来に展開の可能性はあり、洋菓子というレベルで競合しうる。また、京都市内という地理的競合もある。
ウ.したがって、取締役会の許可が必要な競業取引にあたるのに、これを経ておらず、「任務を怠った」といえる。
エ.なお、顧客リストの流出、取締役の経験を活かしたアドバイスは、別途任務懈怠となり得る(③)。
オ.Qの純利益は0円であり、趣味に過ぎず競合する「事業」ではないとも言いうるが(④)、Aは毎月100万円の報酬を受け取っており、AがQに力を入れてPの利益に反する可能性はあるから、任務懈怠はある。
(2).損害、因果関係はある(423条2項による推定)。
(3).帰責事由がないとはいえない(428条1項参照)。
2.Aは賠償責任を負う。
問(2)
1.AはQに賠償責任を負うか。
(1).「任務を怠った」といえるか。
ア.AはPの代取であり、Qと同様の新製品を製造販売することは、Pの「ために」する競業取引にあたる(⑤)。
イ.Qは非公開会社で株主総会の許可が必要になる(⑥)。しかし、AはQに全額出資しており、AとQは実質的に同視できるから、任務懈怠は観念し得ない。
ウ.したがって、「任務を怠った」とはいえない。
(2).要件を満たさない。
2.Aは賠償責任を負わない。

思考の展開
①競業取引規制の問題っぽいけど、明確な取引行為がない気がするな・・・・・・。取引はしてないけど会社を立ち上げました!みたいな場合に類推適用とかできたっけ???不安だなぁ・・・・・・。あ、よく見たらAはたまに原材料の取引してるって書いてある。これが取引行為になるってことなんかな。ひとまずそれで書いてみるか。
②P社はバスクの展開予定がなかったってことは、競業は否定される・・・?後半の問題文の事情を使い切るためには、どうにか競業取引を成立させたいところだ。・・・・・・ところで、バスクの説明がやたら詳しいのが気になるな。よく分からんけど、新しいケーキなのか。りくろーおじさんみたいなやつかな。・・・・・・あ、展開予定がなかったのは単に新しいケーキだからだ。バスク商品展開の抽象的な可能性はあった、ってまとめれば、この事情も使えるぞ。
③任務懈怠は認められると思うんだけど、使い切れてない怪しい事情も残ってるんだよな。使わないよりはマシってことで、任務懈怠の評価根拠事情に付け加えておくか。
④ちょこちょこ、Bに付き合っただけ~みたいなAの内心とか、Q社の財政・報酬事情が出てくるのも気になるな。使いどころがあるとすれば、Q社がガチの事業じゃない場合、「事業」に該当しない可能性がある、ってところか?だとすると、Aは高額報酬を受け取っていたから「事業」該当性を否定できない、とした上で付け加えておこう。
⑤これ任務懈怠あるか?????何もしてないじゃんA。P社がほぼ同様のケーキを販売したっていっても、Aが何かしたわけじゃないし・・・・・・。あ、Aは代取だから、Pの製造販売はAがPの「ために」行った取引行為と言えるって事かな。他に取り上げる行為もないし、それでいいだろう。
⑥普通に任務懈怠がある、とすると問(1)と何も変わらんな・・・・・・。一体何をさせたいんだこの問題。PとQの相違点といえば・・・・・・Qが非公開会社ってところか。ん、そうか、非公開会社は許可機関が株主総会だったような。ということは、一人株主であるA自身の忠実義務違反は観念できない気がするな・・・。その点を協調して、任務懈怠がないとすればいける・・・・・・か・・・?

講評
・歯ごたえのある問題だと思いました。競業取引だけ書いても余る事実がたくさんあるので、いかに丁寧に拾って評価し、どこに組み込むかが大きなポイントになりそうなのかな~と思っています。競業取引であること自体で間違っていなければ、まあまあ評価もらえるはず・・・。(もらえました)
・バスクチーズケーキがどんなものか知らなくて、ずっとりくろーおじさんをイメージしながら解いてました。実物をネットで見ましたが、こんなんずっと前からありませんでしたっけ??ところで、僕はベイクドチーズケーキが好きです。
・院試の後に行った良いレストランでたまたま人生初バスクチーズケーキを食べました。良い思い出になりました。


第2問(2頁半・60分)

答案構成
1.XはPに手形支払を求める事ができるか(①)。
(1).Pに手形債務が帰属しうるか。
ア.手形債務の帰属者は、手形面上から客観的に判断される。
イ.「リユース山田・甲支店長A」という署名は、社会通念上、Aが代理方式でリユース山田に債務を帰属させる趣旨だと客観的に理解される。
ウ.したがって、リユース山田を営む個人商人Pに手形債務が帰属しうる。
(2).そうだとしても、Pは衣料品以外の取引にPの了解をとるよう求めており、Aは無権代理となるのが原則。
(3).もっとも、Aは支配人(商法21条)であり、Pは代理権の制限を対抗できないのではないか(②)。
ア.権原の大小によって使用人を区別する商法規定に則り、「支配人」とは、一切の裁判上又は裁判外の行為をする権原を有する者をいう。
イ.内部制限があるため、Aは支配人ではない。
(4).そうだとしても、表見支配人(23条)にあたり、Pは責任を負わないか。
ア.支配人の外観、登記といったPの帰責性はある。
イ.「善意」とは、善意無重過失を指す。Xは中古ソフトが甲支店で販売されていないことに気づいており過失がある。しかし、Aから虚偽の説明を受けていたからそれが着服の目的であるとは知り得なかったし、納入した商品が他の支店で販売されることは不自然とまでは言えず、重過失は認められない。したがって「善意」といえる。
ウ.したがって、Pは表見支配人の責任を負い、手形債務が帰属する。
2.よって、Xは上記請求ができる。

思考の展開
 ①うわ総則の問題じゃん、手形あんなにやったのに・・・・・・これは名板貸の問題か。・・・・・・いや待てよ、Pは実際にAの上司なわけだし、名板貸ってわけではないのかなこれ。支配人の制限が問題になりそうだから・・・・・・21条と23条の問題か。ということは、そもそも手形の記載が「リユース山田」に帰属することを示す必要がある、ってことかな。せっかく手形出してるのに、論点になりそうな所そこしかないし。社会通念上、手形の記載からはA個人ではなくリユース山田に帰属しますね、その上でリユース山田内の制限を対抗できますかね、そういう問題だとみた。
 ②支配人、って問題に書いてあるし普通に支配人と認めて良さそうだけど、内部制限がある場合は支配人にあたらず表見支配人の問題になる、って学説があったな(弥永P69。むしろ通説でした)。時間の余裕もあるし、手厚めに書いて学説理解をアピールしておくか。
 ③Xの過失があるとすれば、納入したはずのソフトが販売されてる様子がないなあ・・・・・・?って気づいてた事くらいか。それで重過失認めるのはちょっとかわいそうだよねえ。虚偽の説明があれば着服には気づきようがないし、他支店での販売のために納入したはずの商品が店頭に並んでいないことは不自然じゃない。この辺を評価すれば良さそうだ。

感想
・何で手形を出さないんだ!!直前でめちゃめちゃ論証詰め込んだのに!!
・総則といえば7割名板貸(ほんまか?)なので、今回もパッと見で名板貸の問題かと思いました。何の問題か判断するのに5分くらい使いました。多分、支配人権限の制限の対抗(21条3項)または表見支配人(23条)の問題で、どちらになるかは採る学説によるはずだったと思います。
・構成さえ指針が立てばシンプルな問題で、事実をたくさん載せてやや現場思考型の作りになっていた会社法とバランスをとっている印象でした。



民事訴訟法 32点


(2頁弱・70分)

答案構成
1.当事者がした事実の主張について
(1).第1テーゼ:主要事実のみ適用。裁判所はその範囲で判断の必要あり。
(2).Xの主張はXの請求権を基礎づける主要事実であり、裁判所はその範囲で判断を強制されるという効力を持つ。なお、Yが返済しないとの事実は、Xの請求権を基礎づける事実でなく、Yが弁済したと反論したときの抗弁(否認です・・・)となる。
(3).Yがどのような理由で請求棄却を求めたかが明らかでなく、㋐契約成立の否認と、㋑弁済の抗弁の場合を考える。㋐の場合、否認はXの請求権発生を否定する間接事実であり、Yの主張がなくても裁判所が認定できる。㋑の場合、抗弁はXの請求権が消滅することを基礎づける主要事実であり、Yの主張がある場合のみ裁判所は認定できる。
(4).よって、当事者の主張した事実が主要事実である場合、その範囲で裁判所に判断をさせるという効果を生じる。
2.当事者がした証拠申出について
(1).第3テーゼ
(2).証拠調べ(181条以下)について
(3).裁判所に証拠調べをさせ、採用した証拠に基づいて心証を形成させるという効果を生じる。
3.当事者がした自白について
(1).自白とは(第2テーゼの説明も)
(2).裁判所拘束力が生じる「自己に不利益な」「事実」の範囲
ア.主要事実
イ.相手方が証明責任を負う、相手方に有利な効果を定めた法規の要件事実
ウ.㋑の場合、裁判所は契約成立は認定する必要がある(これ、よく考えたら権利自白のことも触れないといけなさそうですかね・・・・・・)。
(3).当事者拘束力:撤回の原則禁止
(4).よって、自白の対象となる事実について裁判所の判断を拘束するという効果と、自白の撤回の禁止という効果を生じる。

感想
・ダントツで自信ないです。弁論主義とかいう160キロストレートな論点で直前の確認を怠っていて、かえって定義とかあやふやなまま書きました。ここでは多少整理されてるように見えますが、当日は後から挿入をめちゃ使ったので、思考展開も正確には覚えてないです。
・Xの契約書の使い方が分からなかった・・・・・・。一体どう使えば良かったんだろう。


刑法 64点


第1問(3頁+数行・55分)

答案構成
第1段落の行為について
1.甲・乙に詐欺未遂罪(250・246Ⅰ)の共同正犯(60Ⅰ)が成立するか。
(1).共同正犯の要件:共謀・重大な寄与・実行行為
(2).実行の着手時期:密接関連する行為の時点
(3).事実認定(①実行行為)
2.成立
第2段落の行為について
1.乙と丙に強盗予備罪が成立するか(②罪名)。
(1).共謀・重大な寄与(③丙の寄与)・実行行為。
(2).なお、行為態様の差異、要求金銭の上乗せの2点から、甲との共謀の射程外。
2.成立
第3段落の行為について
1.甲に中止犯が成立するか。
(1).「中止した」「自己の意思により」を認めて成立。乙がX宅に侵入していることが中止といえないのではないか問題になるが、下記の通り共謀の射程外(④中止)。
(2).中止犯の減免根拠は責任減少であり、乙には作用しない。
(3).甲は詐欺罪の中止犯になる(⑤中止犯の罪名)。
2.乙・丙に窃盗未遂罪の共同正犯が成立するか。
(1).明示の共謀はないが、当初の共謀は「手荒な」などといっており行為態様を重視していない、乙はX不在とみるやすぐさま行為に及んでおり動機の連続性がある、といった事情から、当初の共謀の範囲と認定。その後の乙の侵入により実行の着手も認定。
(2).丙は、乙の侵入直前に離脱していないか。「話が違う」と述べただけで、心理的因果性の除去がないから離脱なし。
(3).成立。
以上より、
甲に詐欺未遂罪の共同正犯の中止犯、
乙に詐欺未遂罪の共同正犯、強盗予備罪の共同正犯、窃盗未遂罪の共同正犯、
丙に強盗予備罪の共同正犯、窃盗未遂罪の共同正犯
が成立し、乙と丙は全て併合罪になる(⑥罪数)。

思考の展開
甲乙丙3人もいるのか。見た感じ共犯の射程とか離脱が問題になりそう。骨が折れるわ。問題になるのは詐欺・恐喝(強盗と間違っていた)・窃盗で、行為が少ない一方でやっぱり共犯が複雑だ。これは思い切って行為毎にナンバリングすべきかも。ちょうど段落が3つに分かれてるし、もしかするとそれが想定されてるかもしれないな。
①乙の正犯意思は・・・分け前貰うし認めて良いだろ。車を走らせたり電話をかけたりで重大な寄与は認められる。問題は共謀に基づく甲の実行行為があるかどうかだな。甲はXに電話をかけてから共謀してるしな・・・。あ、共謀の後でもう一回かけてるのか。乙が取りに行くことを伝えておくのは、交付に重要な事項を伝える事だから実行行為に密接関連する行為、実行の着手、と評価できるかな・・・・・・。
 ②恐喝未遂(まだ恐喝だと思っている)かあ・・・。でもこの段落だと乙丙はまだ現地に行ってる訳じゃないし、実行の着手は認められないよな。もしかして次の段落にまでもつれる?構成ミスったかな。・・・・・・あ、いやまてよ、これ強盗じゃない?脅迫って言ってるし。そうだな多分。そうなると予備罪があるから、ますます段落毎に行為が完結するように設計されてそうだ。
 ③丙はこれ寄与してんのか・・・?何も行為してないんだよな。一応暴力団員で強面っていう情報はあるから、存在自体が計画に重要って事なんかな。そうしとこ。
 ④甲は嘘をついたこと後悔してるし、中止犯検討して欲しいだろうな。実際、Xを呼び出したことで詐欺は未遂に終わってるから中止犯が成立しそうだ。・・・・・・ん、丙は結局X宅に侵入してるけど、これ共謀の射程にあれば中止したと言えない可能性があるってことか?でも、第2段落の時点で共謀の射程からは外したし、行為態様も違うからこれも外してよさそう。
 ⑤あれ、そういや中止犯って詐欺罪の中止犯なのか?詐欺未遂罪の中止犯なのか?どっちだっけ?やば!まったくわからん(結局、未遂罪が成立して中止犯の規定が適用される、が正解でした。こういう細かいところも答案書いておかないと分からないものですね)
 ⑥これ、罪数処理はどうなるんだ?詐欺・強盗・窃盗はおなじ500万円に向いてるし、どれかに吸収されそうだけど・・・・・・。罪名なら強盗だけど、予備罪に未遂罪が吸収されて良いんかな。・・・・・・あ、あと1分しかない。だめだ。併合罪。

感想
・第2段落の丙は恐喝の故意しかなさそうですね。着手はないから第2段落の丙の行為は不可罰になるのかな・・・・・・?
・仮に高評価だったら、行為毎のナンバリングにすると決断したのが全てだった気がします。実行共同正犯をはじめ、行為数が少なく、共謀を手厚く書く場合は行為者基準のナンバリングより行為基準ナンバリングの方が書きやすい場合があります。
・中止犯が成立する場合の罪名とか罪数処理とか、細かいところで失点が多そうです。こういうところで失点するのは手応えの割に悔いが残るので、定期的にフルスケールの答案を書いて練習してください(僕もやってたんですけどね・・・おかしいな・・・)。


第2問(3頁+数行・65分)

答案構成
第1.甲の罪責
1.窃盗罪
(1).免許証は財物にあたるか(①)
(2).窃取
(3).不法領得の意思:権利者排除意思を否定(②)。
(4).不成立。不可罰的利益窃盗。なお、仮に成立しても親族相盗例の適用対象だと念のため述べておく。
2.詐欺罪
(1).欺いて
(2).財産的損害:未成年に酒を売るという違法な契約をすることで、Xの経済的目的が達成されない。
(3).成立。
3.偽造私文書行使罪
(1).文書の意義・偽造の意義(③)・行使
(2).成立
4.以上、牽連犯。
第2.乙の罪責
1.保護責任者遺棄罪
(1).「病人」「保護」責任者
(2).保護責任者遺棄罪の「遺棄」:置き去りを含む(④)
(3).成立
2.建造物等以外放火罪
(1).客観的構成要件
(2).公共の危険の認識の要否:必要説
3.器物損壊罪:成立
4.以上、併合罪。

思考の展開
①免許証って財物なのか?これ否定すると続かないし、身分証明として経済的に利用できるから・・・・・・とでもしておくか(判例は経済的価値の有無を問題にしておらず、所有権の目的となるものを端的に財物としているようです)。
②不自然に財布に免許証を戻した時間が書いてあるな・・・・・・。あ、抜き取った時間から1時間半しか経ってない。不可罰的利益窃盗かこれ。たしか車を勝手に4~5時間乗り回したら窃盗になったケースあった気がする。とすると、免許証の価値の低さも触れておくべきか。
③免許証を使ったことも絶対罪になると思うんだよな・・・・・・。ただ、刑法探した感じ他人名義文書行使罪とかないんだな。他人の免許証を使っただけだと「偽造」とは言いがたい気がするけど・・・・・・。「名義人と作成者の同一性を偽ること」であれば、事実の評価次第で成立するんかな?う~ん・・・・・・。(ここで15分弱使用。結局成立させました。)
④お、神大の過去問で出た保護責任者遺棄だな。ベランダに放り出してるから、置き去りなのか移置なのか曖昧なところだ。でも保護責任者遺棄罪が出てきて遺棄の意義書いて損することはないだろ。3行くらいで書いて、置き去りにしとこ。

感想
・阪大までにアガ論証を論ナビに一元化していたのが良かったです。小さな論点詰め合わせみたいな問題では、やはり直前に見返した知識が活きます。
・おそらく偽造私文書行使のところは無理筋なのかな・・・・・・(友人が誰も成立させていなかったので)。典型論点である財産犯ではないので、許容できる失点だと思っています。刑法の森は一番深い。


刑訴法 30点


(2頁・50分)

答案構成
1.Kの行為は適法か(実際には2行ほど行為内容を説明)
(1).強制処分の意義:㋐相手方の明示黙示の意思に反し㋑重要な権利利益を侵害する行為。
(2).任意提出にも思えるが、Xは署内のトイレが使えず、やむなく尿を提出したに過ぎない。任意の提出を求めてもXは素直に応じなかったと考えられる(㋐)。尿は無価値物だが、覚醒剤自己使用被疑事件においては最重要証拠であり、これを虚偽を用いて取得することは実質的に黙秘権という重要な権利の侵害になる(㋑)。(①)
(3).令状を潜脱する意図で行われた強制処分であり、令状主義を没却する重大な違法。
(4).よって違法。
2.Lの行為は適法か(虚偽を用いた行為・立入後の令状呈示)
(1).捜索差押えの実効性を確保するために必要かつ相当な行為は、あらかじめ令状によって許容されており、「必要な処分」として認められる。
(2).覚醒剤被疑事件の密行性・証拠隠滅の容易性に照らし、必要性あり。扉を破壊するといった手段に出ておらず、他に寄るべき手段もないから、相当性あり。
(3).上記の必要な処分に伴い、立入後の令状呈示も、立入直後に呈示がされれば許される。
(4).立入直後の呈示がある。
(5).よって、適法。

感想
・構成が分かれうるのは第1問でしょうか。友人は強制を否定し、任意処分まで検討したらしいです(尿の任意提出を拒む権利・・・・・・などと考えたそう)。僕は直感的に令状主義の潜脱やなあと思ったので、任意提出を否定し、強制性を認められるように、黙秘権の実質的な侵害・・・・・・を大きな根拠として書いた感じです。誤差でしたが、結果的には友人の方が点が伸びていました。
・時間が押しており、ほぼ悩む暇無く書きました。大きく見当違いなことは書いていないと思いますが、特に第2問はうろ覚え+疲労でしんどかったです。あとで見返したら論ナビ通りのことを書けていましたが、基本刑訴とは論証が多少違いました。伊藤塾ェ・・・・・・。

総評

手応え自体はまあまあで、少なくとも落ちても後悔は無い、という程度に書いた達成感はありました。
良い結果の要因としては、論証暗記なんかももちろんですが、
・合格者のブログを読んで合格者のレベルを肌で感じていたこと
・過去問演習で傾向を知り、現場思考への拒絶感が薄れていたこと
なんかが大きいです。多分。

先輩方のブログに本当に大きな感謝を。
そしてこの答案構成が後輩の皆さんに少しでも役立てば嬉しいです。

それでは、また。


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