憲法 (紙面1.5枚)

1. 本決定が無効となるかは目的の範囲内(民法34条)にあるか、仮にあるとしても構成員への協力義務を超えるものとして公序良俗違反(民法90条)にならないかという基準で判断し、かかる判断の中で憲法上の違法の検討を行っていくことになる。

2. では目的の範囲内にあるか。

B地区の95％が加入しており、配布物未配布、無援助の不利益は大きく、実質的に強制加入団体といえるので厳格に判断すべきである。

「緑地による団体」は「地域的な共同活動を円滑に行う」ことを目的としている。(地方自治法260条の2) たしかに本決定に基づく寄付はB地区のためになされるものではない。しかしB地区以外の地区も同じA市内であるし、被災支援という緊急、公益の目的のためになされる寄付である。近隣の地区であれば相互に助け合うことで今後の関係性が良好になる可能性があり、B地区の発展に資するといえる。目的の範囲内にある。

3. では目的の範囲内にあるとしても協力義務を超えて公序良俗に反しないか。

Xとしては自分の望まない寄付を強制されることが思想・良心の自由(19条)に反すると主張することが考えられるがこれは認められない。前述するように本決定に基づく寄付は究極的にはB地区の人々に資するものである。たしかに寄付の強制を違憲とした判例があるが、それは個人の人格的利益と結びついた政治献金といった類の寄付であることを理由とする。認可緑地団体としての目的の範囲内の被災支援金は19条違反となるような性質ではない。

また追加徴収される特別会費から出されているのでより厳格に判断すべきである。しかし年額6000円(C自治会規約6条)と比べても100円と軽微の徴収である。また総会において適正な手続を経ているし、特定の政党のために利用してはならない(地方自治法260条の2 9条)ことから流用のおそれもない。協力義務を超えるものではなく公序良俗に反しない。

4. 本決定に法的問題はなく有効である。

現場思考

税理士会や八幡が混ざってしまったが私団体と構成員の争いの型は知っていたので、合格思考憲法を思い出して①目的の範囲内→②協力義務の構成で①団体の性質②基本的権利の制約＆特別会費を検討した。私人間適用も触れなかった。

反省会

△ 判例の名称を提示していない。

△ 地方自治法260条の2ではなく民法34条を根拠に持ち出している。

自己採点 (出題趣旨参考)

反省会2点は減点対象。ただ私団体と構成員間の争いにおける基本の答案構成は取れていて、出題趣旨に例示されている事情(実質的に強制加入団体、使途限定、特別会費、金額の軽微性)＋αを全て拾えているため基礎点は相当高いと思われる。

自己評価 (5段階) B-A

民法 (紙面1.2枚)

設問1

1. Dの主張は所有権に基づく明渡請求であると考えられる。

Dは売買によってからで買い受けており、所有権移転登記も完了している。

2. BCの反論としては賃借権を有するとして拒否することが考えられる。

(1)BはAから引渡しを受けているので賃借権を対抗できる。(借地借家法31条)

(2)対抗要件を備えているのでDに賃貸人たる地位が移転している。(605条の2 1項)

3. Dの反論としては賃貸借契約解除の主張が考えられる。

(1)賃貸人たる地位の移転によってAが有する解除権が移転すると主張する。

(2)AのもとでBはCに無断転貸を行っており解除権が発生している。(612条2項)

4. BCの反論としては解除権は発生していないとの主張が考えられる。

(1)賃貸借契約は継続的な信頼関係に基づく契約であるから、軽微な瑕疵によっても直ちに解除が可能とするのは妥当ではない。そこで解除するに信頼関係を破壊するに足りる事情が必要であると解する。もっとも無断転貸はそれ自体が信頼関係を破壊する重大な瑕疵であるから、信頼関係を破壊しないといえる特段の事情が必要となる。

(2)BCはもともと家族ぐるみでスポーツショップを経営しており、新たなスポーツバーもそれに関連する事業として拡張するものといえる。月額100万円と分割する額も適切である。

(3)信頼関係を破壊しないといえる特段の事情が認められ解除権は発生しない。

5. Dは請求できない。

設問2

608条と606条と607条の2を2行程度書いてほぼ白紙 (時間切れ)

現場思考

設問1は重問で似たような問題(中央ローH20)を見たことがあり、時間も足りなかったのでほとんど同じ構成で解いた。

設問2は無資力から債権者代位は書こうと思ったが、あまりに時間がなかったので最低限の条文適示だけすることにした。

反省会

戦犯科目ーーーーーーーー！

設問1

△ BとCの反論を分けていない。

設問2

× 債権者代位、転用物訴権に一切触れていない。

自己採点

設問1はBとCの反論を分けていない点は減点。無断転貸以外に用法遵守義務違反に基づく解除も挙げられていたが、軽微性の検討が信頼関係不破壊と重なるのでおそらく加点事由レベル。
設問2はほぼ白紙なので大幅減点ではあるが、最低限行った条文摘示がBへの請求として部分点を掴めていたらしい。

自己評価 C

刑法 (紙面3.5枚)

設問1

1. Xが頭から床に思いっきり投げつけた行為に殺人罪(199条)が成立する。

(1)かかる行為は人の死の現実的危険性を有する行為であり殺人罪の構成要件に該当する。

(2)Aは投げつけ行為により頭部打撲を生じ、その結果死亡している。

(3)Xに未必の故意が認められる。

2. 正当防衛(36条1項)は成立しない。

Aは強盗犯ではないので正対正の関係にあり、正対不正という正当防衛の前提を欠く。

3. 緊急避難(37条1項)は成立しない。

投げつけ行為は回避のための唯一の行為とはいえず、また死亡結果が発生していることから補充性及び法益の権衡を欠く。

4. もっともXはAが強盗犯だと誤信していたのであるから違法性が阻却されないか。

(1)故意とは構成要件該当事実の認識・認容であるから、違法性阻却事由がないのにあると誤信していた場合、違法性の認識を喚起することができず責任故意が阻却される。

(2)ではXの主観で正当防衛が成立するか以下検討する。

ア 「急迫不正の侵害」とは違法な侵害が現に存在するか、又は間近に差し迫っていることをいう。XはAが強盗犯だと誤信しており、Aがゴルフクラブを強く握りしめたことを認識していることから襲ってくる可能性が認められる。

イ 社会的相当性を判断する上では主観的事情も考慮しなければならないから、防衛の意思も要件として必要となる。もっともかかる意思は侵害を認識してそれに対応する意思で足りるため、侵害を察知して防衛行為を行ったXにはこれが認められる。

ウ 「やむを得ずにした行為」とは必要最小限度の防衛行為をいう。Xは大学の柔道部のキャプテンとして格闘技に精通しており、Aとの対格差もあったことから、投げつけた行為は相当なものであったとはいえず組み伏せることも可能であった。したがって最小限度性は認められない。

エ Xの主観において正当防衛は成立せず、過剰防衛にとどまる。

(3)Xの主観において過剰防衛が成立する以上、違法性阻却事由の誤信があったとはいえず責任故意は阻却されない。

5. このような誤想過剰防衛の処理をいかにすべきか。

緊急状況下における防衛行為として責任は減少しているので36条2項準用できる。もっとも責任故意が阻却される場合に過失犯が成立する可能性との均衡から免除はできないと解する。Xには殺人罪が成立し任意的減軽となる。

設問2

1. XがAを窒息死させた行為に殺人罪(199条)が成立する。

(1)首を強く締め続ける行為は人の死の現実的危険性を有する。

(2)Aは窒息死している。

(3)Xに殺意が認められる。

2. XがAに関連するものを持ち去った行為に窃盗罪(235条)は成立しない。

(1)「他人の物」といえるためにはAに占有が認められる必要があるが、Aは死亡しているので占有が認められないのではないか。

ア たしかに死者には占有の意思も事実も認められないので、占有があるとはいえない。もっとも被害者を殺した者との関係では殺害から奪取までの一連の流れにおいて生前の占有を奪取するものとして占有を肯定することができる。

イ XはAを殺した犯人である。

ウ 占有は認められる。

(2)Xは持ち去ることで「窃取」している。

(3)Xには窃盗罪の故意が認められるが、不法領得の意志は認められないのではないか。

ア かかる意思は毀棄罪との区別から要求されるものであり、利益のために他人を排除する意思と経済的に利用、処分する意思が必要となる。

イ Xは専ら証拠隠滅の破壊目的で持ち去っており、後者の利用処分意思が認められない。

ウ Xには不法領得の意思が認められない。

3. スマートフォン、システム手帳を持ち去った時点で器物損壊罪(261条)が成立する。

4. キャッシュカードについても器物損壊罪が成立する。

Xは事後的に不法領得の意思を有しているが行為時には認められない。それに「損壊」とは効用を害する行為を広く含むため、Xが隠匿した行為によって本来のAが利用できなくなっているものとして損壊にあたる。

5. Xには殺人罪と器物損壊罪が成立し併合罪(45条)となる。

現場思考

設問1は(間違えてるけど)テンプレ誤想過剰防衛。設問2は流れが平易だったのでキャッシュカードの検討が要だと思って一応の悩みを示すことにした。

反省会

設問1

△ 誤想防衛を正対不正で処理している。

× 第三者への防衛行為という論点と混ざって意味不明な緊急避難を検討している。

設問2

△ 占有離脱物横領を否定している。(独立してキャッシュカードに触れていれば大きな問題はないと思われる。)

自己採点

設問1は故意の認定が採点基準になっていて傷害致死罪に限定されていなかったので殺人罪でも多分OK。誤想防衛の処理は余事記載で減点。全体として採点実感で触れられていた記述バランスが良く、主観面での正当防衛の成立の可否を厚めに論じていたので憲法同様に基礎点は高いと思われる。
設問2はあまり複雑な論点もなく普通の答案が書けていれば良さそうな印象を受けた。キャッシュカードは強盗殺人罪のようなNG構成でなければ検討を加えていれば点は入りそうである。

自己評価 B 

商法 (紙面1.5枚)

設問1

1. 甲は譲渡制限会社なので承認が必要 (136条137条参照)である。では承認がない場合の譲渡の効力はどうなるのか。

(1)譲渡制限は会社保護のためであり、会社が好まない人物を株主にしないことで目的は達成できるため、承認が無い場合は対会社間において譲渡の効力が無効となる。

(2)Fは承認を得ていない。

(3)Fは原則として会社に譲渡の効力を対抗できない。

2. もっとも145条1号によって請求から2週間経過しているので承認があったとみなされるので、Fは会社に対しても譲渡を対抗できる。

3. EとFは共同して名義書換請求しているから(133条2項)有効なものとして会社は名義書換請求に応じなければならない。

設問2

第1. 選任決議について

1. 決議取消しによって遡求的無効(831条 839条反対解釈)となる解釈が考えられる。

2. 決議の手続きの法令違反(831条1項1号)を検討する。

(1)招集手続の瑕疵(299条1項)があったのではないか。Fが「株主」に当たるかが問題となる。

ア 名義書換がなされないと会社は株主として扱う必要ないが、会社側の過失ないし不当拒絶の場合は信義則に反するので書換なしに株主たる地位を対抗できる。

イ 甲はE及びFの請求に正当な理由もなく対応していない。

ウ Fは名義書換なしに株主たる地位を対抗でき「株主」にあたる。瑕疵は認められる。

3. 裁量棄却(832条2項)されないか。

当該決議には影響ないが5分の1をも有する株主の招集通知を欠くのは重大な瑕疵である。

4. 選任決議は無効となる。

第2. 剰余金配当について

株主総会決議を欠く重大な瑕疵があり会社法が厳格な規制(461条等)をしている趣旨から剰余金配当も無効となる。

現場思考

設問1は145条を重問で見たことがあった。分量が少ないと思ったので原則論まで書くことにした。

設問2は問題提起の仕方や結論の〆方に少し悩んだが、論点や条文は思い浮かんだのでスムーズに書けた。

反省会

△ 剰余金配当の不当利得に触れていない。

自己採点

設問1は単純に145条知ってるか問題かと思っていたら出題趣旨では138条・139条・140条あたりまで挙げられていて、そこまで書けていなかった。周りの受験生が書けているかは微妙なライン。
設問2は反省会通り不当利得に触れていないこと以外は完璧。

自己評価 B-A

民事訴訟法 (紙面1.5枚)

問1

(1)

既判力には時的限界があり基準時以前の事情を主張することはできなくなる。基準時は最後の攻撃防御方法の提出が可能な最終口頭弁論の終結時である。賃貸借契約の解除は基準事後の新たな事由なので既判力は及ばずXの主張は遮断されない。

(2)

既判力は判決の主文に包含するもの(114条1項)に限り既判力を生じるのでYの賃借権の抗弁には既判力が生じない。

もっとも禁反言に触れ信義則(2条)に反して主張は封じられる。

設問2

1. Xの訴えのうち賃料相当損害金の請求にかかる部分は将来給付の訴え(135条)であると考えられる。

2. 135条の「あらかじめその請求を必要とする場合」とはどのような意味か。

将来給付の訴えは将来請求が可能になる蓋然性が認められるが現在はその履行を請求する状態にないものであるから、訴えの利益ありといえるためには最低限の請求適格が認められ、また事前請求の必要性も認められる必要があると解する。

3. 請求適格が認められるか。

(1)将来の改めての要件立証を不要とするものであるから、①既に法律上又は事実上の関係が存在し、その継続が予測され、②債務者にとって有利な効果を生ずる将来の事情が明確に予測し得るものに限られ、③請求異議の訴えによってのみ請求を拒絶できる負担を債務者に課しても不当とはいえないことを要する。

(2)Yは甲を占有しており、XがYにAの相続人である旨を告げた以降も継続して甲を占有しているのに賃料を支払っていない。(①充足) Yが賃料を支払う必要がなくなる場合はYが立ち退く等占有を喪失する事情に限られる。(②充足) YはXの存在を認識した上で交渉に応じず不誠実であるからかかる負担を課しても不当とはいえない。(③充足)

(3)請求適格は認められる。

4. 事前請求の必要性は認められるか。

(1)かかる必要性は経緯や債務者の態度等の事情から総合的に考慮して判断する。

(2)Yは元々家庭菜園用の畑と駐車場として甲を利用していたのであるから十分Xに賃料を支払う義務が認められる。そしてYは不誠実な態度を見せているのであるから、Xとしては明渡の促進のため事前に賃料の発生を明らかにしておく必要がある。

(3)事前請求の必要性は認められる。

5. Xには訴えの利益が認められる。

現場思考

設問1「旧訴訟物理論ってなんだっけ？ 要は既判力が及ぶかだから基準時以降は遮断されないやんな！」「争点効って書くべきなんか？」

設問2はロープラを思い出して将来給付の訴えを書いた。継続的不法行為はあっさり否定できるが、不法占拠は肯定できる場合が多くあてはめが重要。

反省会

戦犯科目その2ーーーーーーーー！

設問1

× 旧訴訟物理論に関する記述が皆無。(本問ではそもそも既判力が及ばない。)

△ 争点効理論に触れていない。(否定→信義則封じが理想。)

設問2

△ 現在給付の訴えの利益が併存しているが触れていない。(これは周りも相当にできていないと思われる。)

自己採点

設問1は旧訴訟物理論についての記述(訴訟物の差異、同一・先決・矛盾関係にあるか)がないが、(1)遮断効、(2)理由中の判断はしっかり採点基準になっていたので既判力及ぼしてもOK。全然耐えた。
設問2は反省会の通り。現在給付の訴えが書けていないが、将来給付の訴えの判断枠組み・あてはめはよくできていると思う。

自己採点 B

刑事訴訟法 (紙面1.8枚)

設問1

(1)

1. 現行下は当事者主義的構造を取るので検察官の主張する訴因が審理対象である。 そこで訴因と心証に変化が生じた場合は訴因変更を要することになるが、些細な事実の変化でも変更を要すると訴訟不経済であるから一定の基準をもって判断する。

2. 訴因の趣旨は第一次的に審判対象画定機能にあり、反射的に防御範囲明示機能にもある。したがって①審判対象画定に不可欠な事実に変化があった場合は訴因変更が必要となる。また争点明確化のため②被告の防御にとって重要な事実に変化があった場合も訴因変更が必要となるが、③被告の不意打ちにならないなら例外的に不要となる。

(2)

1. ①について

基本的事実に変化がなく、嘱託殺人罪における殺害行為と殺人罪における殺害行為は異ならないので①の段階では不要である。

2. ②について

両罪とも殺害行為は構成要件であり嘱託の有無に関係なく殺害行為についても審理がされていたはずであるから②の段階でも不要である。

3. 裁判所は訴因変更手続を経ることなく認定することができる。

設問2

1. 設問1の基準で判断でする。

2. ①について

共同正犯と幇助犯はいずれも共犯であるから実行行為以外の考慮事項は同じである。①の段階では不要である。

3. ②について

幇助犯の場合は正犯とは独立して行われる行為があるので、被告人はかかる行為につき争うことができる。訴因変更は必要である。

4. ③について

Aからの依頼や自動車の貸与といった事情は当初の訴因に上程されておらず、訴因の事実に含まれていたともいえない。不意打ちになるので原則通り訴因変更は必要である。

設問3

1. 公訴事実の同一性をいかに判断すべきか。

公訴事実の同一性は訴因変更の限界を画するとともにその裏返しとして一事不再理効等の範囲も画する。したがって1個の刑罰権の中に含まれるかという観点から判断する。

具体的には①基本的事実関係の同一性を問い、補充的に②両訴因の非両立性を問う。直ちに判断できない場合は③背後の事情や審理経過も考慮する。

2. ①について

共犯者が異なるので基本的事実関係が同一とはいえない。

3. ②について

同一の日時場所で2者間の収賄罪と贈賄罪は両立しない。

4. 公訴事実の同一性は認められる。

現場思考

設問1は中央と同じ要否が出たけどあてはめの仕方がわからなかった。設問2は焦りで縮小認定に気付かなかった。設問3は時間に押されとにかく可否を書いた。ボロボロ。

反省会

設問1

× 量刑に変化が生じた場合は①の段階で訴因変更が必要となる。

設問2

× 縮小認定に気付いていない。

自己採点

設問1小問1はかなり詳細な規範(現行法の制度・検察官の権限・訴因の機能まで)が求められていてアガ論証がフルスケールで書けていれば良いと思う。(ただ訴訟不経済という理由付けはマズくて出題趣旨を参考に→裁判所が心証通りの事実認定をすると検察官の専権に反するに変更。) 小問2は訴因変更が必要なので理解不足。
設問2は縮小認定に気がつけなかったが、共同正犯と幇助犯の考慮事項が同一であること、幇助犯の場合は被告人が独立して行う行為が含まれること、そのことが当初の訴因に記載されていないことは出題趣旨通りのポイントとして抑えられていた。H13基準の適用があるのかについては議論があるので相応の正当化記述が必要であるが、実質的なあてはめ部分が評価されて減点事由にとどまると思われる。
設問3は時間が足りずあてはめが薄いが基本的理解は示せていると思う。

自己評価 C-B

時間配分

午前は憲法から解き始めて60分程度で書き切りました。刑法は誤想防衛なのにいきなり正当防衛のあてはめをしっかりと行ってしまい紙面と時間の大幅ロス。憲法に同じく60分程度かかりました。ラスト民法を30分で解く羽目になり設問1を死守した形です。

午後は刑訴から解き始めて設問1のあてはめがわからず10分で放置。その後は商法、民訴とスムーズに80分で解き終わりました。(民訴は大やらかしに気付いていない。) 最後に刑訴に戻って急いで書き切りました。

おわりに

合格でした。GPA3点くらいで推薦状だけ提出したので際立った書類点はないと思います。憲法の得点が意外と高かった説、民法設問2は意外と皆できていなかった説、刑法の緊急避難のくだりは加点方式で減点されなかった説、民訴設問1の配点があまり高くなかった説といったところでしょうか。

試験終了後の体感では商法くらいしか期待できる科目がなかったですが受かってました。ロー入試の難化傾向からすれば僕の答案はおそらくボーダーレベルだと思いますが、来年以降のロー受験生の参考になれば幸いです。

追記: 自己採点の総括

慶應ローHPから出題趣旨が公開されたので復習がてら再現答案との擦り合わせを行いました。(自己採点部分は10/8に加筆。)

憲法 B-A
民法 C
刑法 B
商法 B-A
民訴 B
刑訴 C-B

普通にボーダーレベルの答案だと思っていましたが、思ったより出題趣旨のポイントは押さえられているようです。なんだかんだ6科目とも合格点には達していそうでした。

TwitterDMで質問くれたら返しますのでお気軽にどうぞ。calc（@sv_calc）さん / X (twitter.com)