お久しぶりです。本当は色々短答答練解いたり民訴の短答知識確認のために講義受講して短答問題集といたり、憲法判例読んだりそこそこはしてた(それでも10時間とかいうほどのガチガチではない。6・7時間程度になってしまっているから少し焦っているが)。記録は単純に僕がサボっていただけです。

さて、今回は伊藤塾コンプリート論文答練刑法第6問を解いてみたのでその記録を付けてみようかと。
きっかけはTwitterで刑法という単語と論文という単語を見かけてしまったせいで刑法の論文をやりたいという衝動に駆られてしまったこと。最初は刑訴の短答対策として公判の講義聴いてたんだけど、刑法のことで頭が埋め尽くされて全然集中できなくて精神が五月蠅いからもうええ分ったと叫んで解いてきた。

甲の罪責

①本件折檻について

今回の問題では折檻の傷害致死罪が問題になったんだけど、因果関係が問題だった。不作為の介在事情があること⋀死因が脱水症という2点が1セットになった介在事情。つまりは不作為による脱水が死因となって結果発生だが因果関係〇ですか？というのが聞かれていたんだけど、不作為介在は気付いておきながら当てはめでそれ書いてないのはあかんだろ。それじゃ点半分しか来ないでしょ…あと条件関係はしっかり書こう。ほぼ毎回忘れてしまっているため悪癖になってしまっている。
さて、不作為介在については実は因果関係の当てはめがよくわかっていなかったのもあるため今回で復習しておかないといけない。物理的寄与が無いため結果への寄与度×ということらしい。採点実感で書かれていた。てか解説冊子パラっとめくってみたら確かに書いてあるわ。不作為の介在事情は整理して無かったから今回で押さえてしまおう。痒い所に手が届く感覚は相変わらずだ。

②殺人罪の不真正不作為犯

今回のメイン論点だね。不作為という介在事情があるけどその介在事情に犯罪が成立する可能性があるということは注意しなければならない。
例えば、熊だと思って猟銃ぶっ放したら赤の他人Xで、その後このまま死なせてしまえって思ってもう一発猟銃ぶっ放した、みたいな感じで、第一行為には因果関係が問題となるけど第二行為というか介在事情については改めて検討する必要があるということだね。
問題に戻るけど、今回は放置という介在事情にして不作為犯の成否。実行行為性は特に問題ないと思うんだけど、すげぇ今も気になってることがあって。てか今回の日記書いたのもコイツが原因
・どの時点を以て作為義務違反を認めるんよ？
ってこと。問題文読むと水を飲ませた以外は特に何もしてなかったってあって、その時点で不作為犯認め始めます？と思った。被告人の反論として水は飲ませましたよ！というのがあり得ないわけではなさそうな気がしたから。不作為って、何もしないこと、ではなく期待されるべきことを為さなかったこと、と解されるはずだから、水飲ませるだけではダメなんですよ、と論述すべきなのかな、と思ったためだ。論述例だと丙に言われて放置したとしてたけど、高熱出して水飲ませただけという段階で早めかもしれんけど認められないかって思った。
ただ、こう考えると滅茶苦茶面倒な問題が複数起きるかもしれないなと考えている。

A:故意をどう扱うか問題

高熱出した段階で言うなら、その時点では殺人の故意が無いっぽいが、高熱出した翌日の朝の時点では故意がある。途中から故意が出てきた場合にはどうしますかという話(通常、実行着手時に故意があるのが一般的だから)。
この場合、高熱・脱水状態の継続を考慮して盗品等譲受罪と同様に継続犯的側面〇として途中からでもOKとするのか？でも殺人って状態犯(結果生じたら…であって継続性あるのか？)だからそうとらえることはOKなのか？ってこともありそう。

B:実行の着手？

本問でもし高熱出した段階で水だけ飲ませて特に何もしなかった、という時点で既に作為義務違反とするなら実行の着手は何時なんだろう。Aの死亡の具体現実的危険があるとされる折檻の翌日の朝なのか、それとも作為義務違反した時点で即刻なのか。どっちなのか分らない。

まぁ、丙に言われて放置したというのを問題提起にしてしまえばこういったややこしそうな問題は考えなくてよさそうなんよな。その時点で故意もあるし実行着手はほぼあきらかだろし。タイムラグも考慮しなくていいから論じやすさは間違いなくあるが。まぁ今回自己添削を夜に青ペンでやってみて朝速攻郵便局行って速達してもらうしかないか。

乙の罪責と丙の罪責は、不作為による共犯と、不作為と共同正犯の典型論点かな。これはまた今度になるかも。時間経ちすぎてて…

今回はこんなところで。