第一　設問1について

１　小問1

（１）　国際裁判管轄をはじめとした国際民事手続に関しては、「手続は法廷地法による」の原則により、法廷地法である日本法が適用される。

　　　　日本法のうち、国際民事裁判管轄について定めたのは民事訴訟法（以下「民訴」）3条の2以下であるが、本件訴えの被告はYであるところ、Yの「営業所」は甲国内にあるため、同3条の2第3項を充足しない。そこで、同3条の3以下の特別管轄を検討する。

（２）　本件訴えは本件絵画の代金返還請求であるが、履行地は甲国であり、準拠法選択もない（民訴3条の3第1号不充足）。また、被告は日本国内に財産を有さず（同3号不充足）、日本国内に営業所もなく（同4号不充足）、日本での業務も行われていない（同5号不充足）。

（３）　では、民訴3条の4第1項はどうか。これは、力格差の大きい消費者契約関係につき、弱者である消費者の保護を図る規定である。

Xは個人であるから「消費者」にあたり、Yは画商として絵画販売の事業のために契約の当事者となる「事業者」にあたる。そして、この2者間で締結された本件売買契約締結時にXは日本に住所を有していたので、本件売買契約に関し、消費者Xから事業者Yに対する訴えである本件訴えは、日本国に国際裁判管轄が認められる。

（４）　もっとも、民訴3条の9は、「特別の事情」が認められる場合　　は例外的にその訴えを却下できるとしている。本件では専属的合意管轄がある場合には適用が問題となる。

　　　　本件では、Xが契約当時日本の自宅に飾りたい旨申し向けていることや、Xが日本に住所を有していることから、Xの予測可能性を保護するために日本国にて裁判を行うべきともいえそうである。しかし、本件売買契約の締結、代金の支払い、本件絵画の引渡し全て甲国で行われていること、本件絵画は甲国で著名な画家Pの作品とされておるが、Xはこれが偽物と主張しており、鑑定の可能性があるが、その鑑定等は甲国で行うことが適しているという性質から証拠は主に甲国に存在していると評価できる。また、Xはわざわざ甲国に渡航しているのに対し、Yは日本に営業所等を有しない他、渡航歴すらないのだから、応訴における被告Yの負担は大きいといえる。

　　　　よって、これらの事情を考慮すれば、日本の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の衡平を害し、適正かつ迅速な審理の実現を妨げる特別の事情があるというべきである。したがって、本件訴えは民訴3条の9により却下され、国際裁判管轄が認められない。

２　小問2

（１）　本件訴えは、本件売買契約の無効を原因とする、本件買いがの代金返還請求である。つまり、法律行為である契約の成立の問題ということとなる。

　ア　　もっとも、Xは個人であるから「消費者」にあたり、Yは画商として絵画販売の事業のために契約の当事者となる「事業者」にあたる（通則法11条1項参照）。つまり、本件売買契約に関し、消費者Xから事業者Yに対する訴えである本件訴えは、消費者契約の成立についての問題として性質決定され、通則法11条が適用される。

　イ　　通則法11条2項は、消費者が事業者と比して一般的に情報の質・量および交渉力が劣り、準拠法決定についても事業者に有利なものとされてしまうことから、例外的に消費者になじみのある常居所地法を適用させることで、消費者の保護を図るものである。

　　　　そこで本件を具体的に検討するに、本件契約は準拠法の定めがなく、かつ特定の国の条文への言及Ｙ及び特有の法律用語も使われていないことから、明示的にも黙示的にも準拠法選択がなかったといえるから、消費者Ｘの常居所地法が準拠法となりそうにも思える。

　ウ　　しかし、通則法11条6項は、同項各号に該当する場合は同条1項ないし5項の適用を除外している。これは、6項各号に該当する場合は、消費者保護が妥当するわけではなく、消費者も保護を期待すべきでない一方、事業者の取引の安全を図るべきだからである。

　　　　「常居所」とは人の通常の居所をいい、その判断は生活状況、期間、移動の経緯、親族の有無等を総合して行うべきであると解する。本件Ｘは日本に在住しており、甲国は単なる旅行先であり、その他設問中に日本以外に常居所地に該当しうる国がある記載はないことから、Ｘの常居所地は日本国である。そして、事業者Ｙの営業所は甲国であり、消費者Ｘは常居所地を日本国とするところ、本件売買契約はＸが自ら旅行として甲国を訪れた際、締結したものである（同項1号本文該当）が、これにつきＹが甲国での契約締結を勧誘する事実は見当たらない（同号ただし書不該当）。

　　　　したがって、本件では通則法11条6項1号により、同条2項が適用除外される。

（２）　そうすると、本件は通常の契約の成立についての問題であり、法律行為の成立問題として性質決定され、準拠法選択がなされていないため（上記（２）参照）、通則法8条が適用される。

　ア　　同条1項は、その連結点を当該法律行為当時の最密接関係地法としているが、これは国際私法における最密接関係地の原則のあらわれである。

　　　　一方、同条2項及び3項は、1項の最密接関係地法の認定を容易にする規定である。中でも2項は、特徴的給付を行った当事者の常居所地法を最密接関係地法と推定するものであるが、これは契約関係の重心が職業的行為を引き受けるものの側にあるとする考え方に基づいている。

　　　　職業的行為とは金銭支払いを対価として行われるものであるから、上記根拠に照らせば、通常は金銭債権の反対債権が「特徴的な給付」にあたると解される。

　イ　　本件で見るに、本件法律行為は絵画の売買契約であり、本件絵画の引渡債権と、金銭債権である代金支払債権が生じる。つまり、金銭支払債権の反対給付である引渡債権のみが「特徴的な給付」に該当する。よって、通則法8条2項により、当該債権の履行者であるＹの常居所法が準拠法として推定される。

　ウ　　Ｙの常居所地を上記基準に照らして検討するに、Ｙは甲国に居住しており、また甲国において個人で画商を営業しているという生活状況等から、甲国がＹの常居所地となる。したがって、同行により甲国法が最密接関係地法としての推定を受ける。

　　　　そして、本件売買契約の締結、各債務の履行が甲国で行われていることから、上記推定を覆す事情は認められない。

　　　　ゆえに、本件売買契約の有効性に関する準拠法は甲国法である。

第二　設問2について

１　本件は、本件絵画の所有権確認の訴えが提起されたものであるところ、これは本件売買契約の基づく本件絵画の所有権移転を問題とするものであるから、物権の得喪についての問題として性質決定され、通則法11条2項が適用される。

２　通則法11条において、物権の準拠法について目的物の所在地が連結点とされるのは、物権が目的物に対する排他的支配権であり、その目的物所在地の秩序や公益と直接関係することや、第三者との関係でも明確性を確保できることを根拠とする。そして、2項が連結点をそのうち「その原因となる事実が完成した当時」のものに特定している趣旨は、一旦所在地法によって完成した物権の得喪が後の目的物の所在地の変更によって影響を受けないようにすることにある（不変更主義）。

３　まず、仮に甲国法を準拠法として物権の得喪の成立を考えると、同民法は当事者間の動産の所有権の移転については、その引渡しまで必要である旨定められているところ、本件では本件絵画がいまだ航行中の船舶に積載されており、ＹからＸへの引渡しが完了していない。つまり、いまだ物権の得喪原因事実が未完成である。よって、甲国法は通則法11条2項によって準拠法とはなりえない。

４　では、本件のような移動中の物に関して、どのように準拠法を定めるべきか。本件は、本件絵画が公海上を航行する船舶に積載されているため、問題となる。

ア　この点、移動中の物は、移動開始後以降は原則としてその仕向けられた地を「所在地」とすべきである。なぜならば、このように考えると物理的な所在地とは異なってしまうが、移動中の物に関しては実際上、その仕向け先の地において第三者との関係を専ら生じさせ、秩序や公益と関係することとなるのであるから、通則法11条の趣旨からはその仕向け先が実質的な物の所在地と考えるのが妥当だからである。

　　この理由から、物が移動ルートから外れた場合には、その物理的な所在地で多数人と関係が生じるため、再び原則通り物の物理的な所在地が「所在地」とされるべきである。

イ　本件でみるに、本件絵画は日本に向けて船舶に積載されて移動中であり、いまだ移動ルートから外れてもいない。つまり、仕向け地である日本国が「所在地」である。

　　そして、民法176条は物権の移転は当事者の意思表示にて成立する生じる旨定めているところ、同条はその意思表示の時点を定めていないから、日本法が適用される前の時点でのものであってもよいと解するべきである。そうすると、本件では移転の意思表示が甲国にて本件売買契約を締結した際に行われているが、本件絵画が船舶にて移動を開始した時点においては、民法176条により所有権の得喪が完了したといえる。

　　したがって、本件は物権の得喪の原因事実が完成した当時における目的物の所在地法、つまり日本法が準拠法となる。

５　ゆえに、本件絵画が移動を開始した時点で、民法176条のいう意思　表示の要件を充足するから、この時点で本件絵画の所有権はＸに移転するため、Ｙの本件請求は認められない。

以上

感想

(後日書きます)