https://togetter.com/li/1336875
　Zaedno氏のツイートから生じた私の質問に氏が答えてくださったので、それに対しての返信コメント。大きく分けて二点。

1.

　まず、一点目。業務に影響することが予想される場合でも「自分の障害を伝える（法的）義務がない」ということについては、どうやら確かにそのようである。しかし、自分から積極的に伝える義務が無くとも、採用者側から障碍の有無を訊かれたときには、障碍をクローズにしたい応募者は不利な状況に立たされると思われる。「自分の障害を伝える義務がない」がゆえに、採用者側は採用後の予期せぬ不利益を避けるために「質問漏れ」を避けようとする。そのとき、障碍は無いと否定すれば嘘を吐いたことになり（虚偽申告）、答えなければ採用結果に影響する。その質問自体の法的不当性を示せるかどうかについては、以下引用を参考。

　障害者雇用促進法36条1項に基づき定められた障害者差別禁止指針には、障碍者専用枠でない一般の求人の場合に、障碍の状況等を確認することについて示されていない。「業務に密接に関わるような場合に障がいについて質問することは禁止されていないと考えられますが、障がいの情報は、プライバシーの保護の要請が高いといえますので、慎重な対応が求められるといえます。」（2017　p28）
　「『プライバシーに配慮した障害者の把握・確認ガイドライン』（厚労省）も、採用面接時等に事業主が応募者に対して障がいの有無を照会するのは特別な職業上の必要性が存在することその他業務の目的の達成に必要不可欠な場合に限られ、その際には目的を示して本人に障がいの有無を照会しなければならないとして（Ⅱ1(1)）、応募者のプライバシー保護の観点から事業主側から応募者に障がいの有無について尋ねることについて慎重な立場を採用しています。」（2017　p37）
　募集指針（平成11年労働省告示第141号）第四の一（一）「職業紹介事業者等は、その業務の目的の範囲内で求職者等の個人情報を収集することとし、次に掲げる個人情報を収集してはならないこと。ただし、特別な職業上の必要性が存在することその他業務の目的の達成に必要不可欠であって、収集目的を示して本人から収集する場合はこの限りでないこと。イ　人種、民族、社会的身分、門地、本籍、出生地その他社会的差別の原因となるおそれのある事項」
　「勤務態度が悪かったり、上司や同僚と不和が生じたりしている場合でも、障がい等の問題が背景にないか注意が必要です。その場合でも、労働者にプライバシー権があることを考えると、本人の申し出がない限りは、障がいや疾病の存在を会社側から問いただすことは、控えたほうがよいと思われます。」（2017　p65）

　使用者の採用時の調査の自由に関して、ＨＩＶとＢ型肝炎ウイルスの検査についての裁判例は、プライバシー保護の観点から、合理的な理由（目的・必要性）と妥当な手続き（本人の同意等）によらない健康情報の取得を抑制的に解している。（2016　p37）
　東芝（うつ病・解雇）事件の最高裁判決は、「ＸがＹに申告しなかった自らの精神的健康に関する情報は、労働者にとって自己のプライバシーに属する情報であり、使用者は、必ずしも労働者からの申告がなくても、その健康に関わる労働環境等に十分な注意を払うべき安全配慮義務を負っている」として、Ｘが上記の情報をＹに申告しなかったことをもって、過失相殺をすることはできないとした。（「体調悪化が見て取れる場合は、本人からの申告の有無にかかわらず、会社は労働者の健康に配慮しなければならない。」）（2016　p36）
　しかし一方、労働者の安全確保等のためであれば、（センシティブな情報でも）情報取得をすべきであるという積極的な調査義務を使用者に課しているようにみえる最高裁判決もある。（2016　p38）
　労働安全衛生規則43条に基づき事業者は「常時使用する労働者を雇い入れるとき」は、健康診断を実施する義務を負う。この雇い入れ時の健康診断に関して、厚労省は、労働者の適正配置、入職後の健康管理に役立てるために実施するものであって、採用選考時に実施することを義務づけたものではないとし、また、必要性を慎重に検討することなく、採用選考時に健康診断を実施することは、応募者の適性と能力を判断する上で必要のない事項を把握する可能性があり、結果として就職差別につながるおそれがある、としている。がしかし、こうした指摘は（上記、ＨＩＶ、Ｂ型肝炎ウイルス感染検査事件の経緯から）主に「血液検査」の問題性を念頭に置いていると思われ、採用選考時の健康診断が全く許されないと解することはできない。「企業が採用にあたり、労務提供を行い得る一定の身体的条件、能力を有するかを確認する目的で応募者に対する健康診断を行うことは、予定される労務提供の内容に応じて、その必要性を肯定できるというべきである」（Ｂ型肝炎ウイルス事件　東京地裁判決）。
　またちなみに、事業者には労安衛法66条に基づき、定期的な健康診断実施義務、診断結果の本人への通知義務、結果の記録・保存義務もある。「安衛法66条第1項から第4項までの規定に基づく健康診断については、……医療機関が委託元である事業者に対して労働者の健康診断の結果を報告（提供）することは、安衛法に基づく事業者の健康診断実施義務を遂行する行為であり、個人情報保護法23条第1項第1号の『法令に基づく場合』に該当し、本人の同意を得なくても第三者提供の制限は受けない」（厚労省「雇用管理に関する個人情報のうち健康情報を取り扱うに当たっての留意事項」）。また、ストレスチェックの実施も義務付けられている。（ストレスチェックの結果は本人の同意なく事業者に提供されない。）

　以上を踏まえると、応募者の職務遂行可能性（能力）を知るために健康情報や身体能力を訊く・調査するという建前で障碍の有無を問われたとき、その質問の法的不当性を訴えられるかというのはちょっと微妙（不利）ではないかと思う。勿論、障碍（および職務）の種類によっては、堂々と「職務遂行能力とは関係ない」「健康とは関係ない」と言えるだろうが。

追記：関連する事例として参照すべし。ＨＩＶ内定取り消し訴訟

2.

　次に二点目。障害者雇用促進法の理念・目的や雇用義務制度と、『そこそこの規模の会社になったら、ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや』という考えとの関係。また、その考えの是非。
　Zaedno氏は、採用における障碍者専用枠が（促進法の本来の意図として）『「ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや」って枠』ではないと述べ、（「雇用促進という理念はそういう考えからも導出できるため、現在の促進法の理念にそういう側面がないとは言いきれない。」という私の言葉を受けて、）『条約批准に伴う国内法整備なので』『法律の理念にその側面はないと思います』と述べた。では、本当にそうなのか、以下で考えてみよう。

　まず、障害者雇用促進法の理念・目的と、『ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや』という考えとの関係を考えよう。
　2013年促進法改正によって1条に「雇用の分野における障害者と障害者でない者との均等な機会及び待遇の確保並びに……ができるようにするための措置」についての文言が追加された。促進法はこの措置以外にも、雇用促進のための措置や職業生活における自立の促進のための措置を講じ、全体として「もって障害者の職業の安定を図ることを目的とする」（第1条）。ここで、どうして「障害者の職業の安定を図る」べきなのか（雇用を促進すべきなのか）、ということを考えると、第3条・4条の「基本的理念」の部分にも明確なことは書かれていない。（第3条「障害者である労働者は、経済社会を構成する労働者の一員として、職業生活においてその能力を発揮する機会を与えられるものとする」という「内容が『障害者である労働者』の権利であるのか、施策の結果として目標とされる状態であるのかが不明確」（2016　p70）である。）促進法改正の背景に、障害者の「労働についての権利」を明確に宣言する障害者権利条約への署名・批准があったことは確かであるし、それ以前の『障害者雇用促進法 逐条解説』（厚労省2003年）でも、「障害者の職業の安定を図る」ことは「すべて国民に勤労権を保障する憲法の規定を実現すること」であるとしている（1頁）。また或いは、障碍者の労働の面での自立と社会参加を通して、「共生社会」（障害者基本法第1条参照）を実現するためである、という解釈もあり得る。しかし、「促進法の目的と憲法の規定がどのような関係にあるかについて、促進法は何も明示していない」（2016　p65）。ゆえに、促進法の理念のさらに上位に（或いはさらに下の根拠に）例えば「障害者もおんぶにだっこでなく、社会の負担を減らすためにも『自立』して働いてもらわにゃ」というような考えを想定しても、促進法との整合性だけを見れば、理念的矛盾は生じない。同様に、「ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや」という保護・福祉的理念からでも、促進法の目的・理念は導出できる（正当化できる）。この点、「促進法の理念にそういう側面がないとは言い切れない」という私の言葉はあまり的確ではなかったが、促進法の理念自体にそういう側面があるというよりも、促進法の理念をどう位置付けるか（解釈するか）という点に関して、位置付けの可能性を限定する（そういう側面を否定する）ような条文になっていないというようなことが言いたかった。

　次に、促進法の雇用義務制度（これを由来として採用時の障碍者専用枠が存在する）と、『ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや』という考えとの関係を考えよう。
　障害者権利条約27条1項「締約国は、障害者が他の者との平等を基礎として労働についての権利を有することを認める。……締約国は、特に次のことのための適当な措置をとることにより、労働についての障害者の権利が実現されることを保障し、及び促進する。」「(h) 適当な政策及び措置（積極的差別是正措置、奨励措置その他の措置を含めることができる。）を通じて、民間部門における障害者の雇用を促進すること」
　障害者雇用促進法に基づく雇用義務制度は、この（ｈ）のための積極的差別是正措置（アファーマティブ・アクション）として考えられる。障害者差別禁止指針に照らしても、「障がいのある人の採用枠を特別に設定し、緩やかな採用基準によって優先的に採用することは、障がいのある人を有利に取り扱う措置（積極的差別是正措置）であるとして許されます。」（2017　p27）
　「障害者雇用率制度に代表される割当雇用の仕組みは、そもそも政策的な介入がなければ障がい者雇用は進まないことを前提にしている」（2017　p10）
　「雇用義務制度の背景には、障がいのある人は職業上のハンディキャップを有するので、自由競争を原則とする限りは、雇用の場を確保することは非常に困難といわざるを得ず、事業主に雇用義務を課すことによってはじめて障がいのある人が雇用の場を確保することができるという考えがあります。」（2017　p16）「障害者雇用率制度の導入にあたっては、その根拠として、①障害者が職業を通じて自立するためには障害者に雇用の場を確保することがきわめて重要であるが、自由競争を原則とする限りは困難であること、……等があげられていた（2003年逐条解説90~92頁）。」（2016　p94）
　アファーマティブ・アクションは、「差別是正」という和訳の通り、平等アプローチとして見なすのが一般的だが、一方で、雇用義務制度を、保護・福祉的アプローチとして捉えることもできる。雇用義務と差別禁止（合理的配慮）について、それらの性質の違いから前者を保護アプローチ、後者を平等アプローチとして、2013年促進法改正を「保護から平等へ」の発展的転換と見なす指摘がある。
　「保護から平等への進化とは、雇用義務制度を中心としてきた日本の障害者雇用施策の中に、差別禁止や合理的配慮提供義務の概念が持ち込まれたことを意味する。雇用義務制度は、障害者を類型化し一律に保護をはかることを目的とするものである。これに対し、差別禁止や合理的配慮は、障害者を類型化せず、それぞれの状況にあわせた個別の対応をはかることにより、平等を実現しようとするものである。」（2016　p23-24）
　「合理的配慮の理念の大きな意義は、『保護の客体』として位置づけられてきた障害者が、『権利の主体』として能動的に役割を果たすものと位置づけられた点にあると考えられる。これは、障害者政策における『パラダイム転換』とでもいうべきものである。」（2016　p279）
　また、以下引用（特に太字部分）のように、雇用義務制度の保護対象として考えられているのは相対的に「仕事ができない」障碍者である、と言えるのではないか。
　アメリカの障害者差別禁止法であるＡＤＡ（Americans with Disabilities Act）では、ＡＤＡの保護対象となる、または合理的配慮を受ける権利を持つには、（合理的配慮を受けた状態ででも）職務の本質的・中核的機能を遂行できるという「職務遂行能力」要件をクリアしなければならない。「就業能力が劣っている場合についてまで、その障害のある個人を採用することを事業主に義務づけることはしていないし、……実際に、ＡＤＡ規則は、採用テストにおいて非障害者が障害者よりもよりよい点数をとった場合には、非障害者を採用することは差別にならないとしている。」（2016　p163-164）
　「欧米諸国では、採用時から職務が固定されており、当該職務の本質的機能の中身が明確であることが多い。……これに対し、長期雇用慣行や年功的処遇等を特徴とする『日本的雇用システム』においては、とくに正社員について、職務が限定されず、長期的な勤続の中で企業内のさまざまな部署・職務に配置転換が行われることが予定されている。そのため、職務遂行能力を測ろうとしても『職務』自体が不明で必要な能力の判定がむずかし」い（2016　p224）。
　「障害者は採用しないとする基準は促進法34条に反するが、障害に直接関わらない基準を用いることは許される。日本的雇用システムのもとでは、採用時に特定の職務能力を問われることが少なく、事業主が自由に採用基準を決定し、その中で一般的な社会常識やコミュニケーション能力等が問われることがある。たとえばコミュニケーション能力が問われた場合、当該能力に支障がある障害者（典型的には、発達障害、精神障害等の一部など）は、不利になりがちである。そこで、当該能力を問わない、あるいは、当該能力の採用基準全体における比重を下げることが、合理的配慮として求められることになる。本質的な採用基準を下げることは合理的配慮ではないが、（周辺的な職務の免除が合理的配慮に該当するのと同様に）周辺的な採用基準を下げたり免除することは合理的配慮に該当しうるからである。したがって、事業主は、コミュニケーション能力が不必要な職務に配置することができる場合や、職務遂行に本質的な影響を与えない場合には、過重な負担にならないため、採用基準としてコミュニケーション能力を問わず、ほかの本質的な基準により採用の可否を判断すべきこととなろう。こういった採用基準の見直しや一部免除等は、合理的配慮指針別表の配慮例としてあげられていないが、合理的配慮に該当しうると考えるべきである。」（2016　p225）
　「問題は、合理的配慮の提供により、何％の能力に達するのであれば、合理的配慮の提供義務を事業主が負うかである。」日本の促進法はアメリカの「ＡＤＡのように合理的配慮の提供により当該職務の適格性をみたすことを明文上求めていない（36条の3）」。「他方で、合理的配慮は差別禁止の枠組みの中で解すべきものであるため、合理的配慮を提供してもあまりに不十分な職務遂行しかできない場合には、合理的配慮の議論に乗せるべきではなく、雇用義務制度の中で対応すべきである。これらの両面をあわせ考えた場合、80％が一応の目安となると思われる。」（2016　p227）
　「障害者に一定の配慮をすることは、もはや、雇用義務制度に基づく義務ではなく、差別禁止からの要請である。合理的配慮の提供だけでは雇用の確保・維持が困難な障害者こそが、雇用義務の対象とされるべきであり、さらに特別の配慮を要する者を特例子会社の対象としていくことが、障害者の雇用の拡大・促進につながると考える。」（2016　p271）
　つまり、合理的配慮によって（障碍者と非障碍者の間の）ある程度の平等性が保障されるならば、採用選考の「自由競争」においても障碍者は勝ち残れるはずであり、そこから零れ落ちる（合理的配慮では埋められないほどハンディキャップの重い）障碍者のために雇用義務制度がある、という理解があり得る。（さらにそこから零れる障碍者の受け皿として「福祉的就労」があり、就労できない障碍者のために所得保障がある。）このとき、雇用義務制度は、単に障碍者雇用の（数値的）拡大へ向けて実効性を持たせるための制度ではなく、相対的に「仕事ができない」障碍者に対する一般企業による「福祉的就労」的雇用の可能性が視野に入れられている。それは『ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや』という考えと近しいと思われる。（勿論、企業が障碍者を「食わせる」ということ以外でその雇用／就労の意義を主張することはできる。）

　以上で、現在の雇用義務制度を『「ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや」って枠』として解釈できるかどうかについて見てきた。次に、そのような考えに基づいた雇用義務制度の是非を考えたい。
　私は、場合によっては、そのように『ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや』という考えに基づいた雇用義務制度があることは、必ずしも悪いことではないと考える。「場合によっては」というのは、以下の理由からである。合理的配慮をすれば「自由競争」内で非障碍者と張り合える障碍者が（理論上）いるとしても、現状では、合理的配慮を踏まえて障碍者の適性・能力を測り一般求人枠で障碍者を採用する企業は珍しいと言える。こうした現状において、雇用義務制度（および障碍者専用枠）を「相対的に『仕事ができない』障碍者のためのもの」として設定することは、十分な職務能力を持ちながらも一般求人枠で適切に選考されなかったが雇用義務（障碍者専用枠）で「仕方なく拾われた」障碍者に対して、「相対的に職務能力に劣る」というレッテルが貼られるという点で弊害が大きい。しかし逆に、そのような状況から変化し、障碍者が普通に一般求人枠でも採用されるようになれば、『ろくすっぽ仕事できない人間もちっとは食わせろや』という考えに基づいた雇用義務制度があることは（≒「福祉的就労」の場が一般企業にもあることは）、福祉のあり方の理想像の一つとして、特に問題があるようには私には思われない。（もし皆様に何か思い当たる問題があれば教えていただきたい。）ただ、勿論、その職務が相対的にできないということが、その人の人間的価値を貶めるようなレッテルとして機能しないよう注意しなければならない。これは制度の有無とは無関係に、障碍者／非障碍者を問わず、必要な留意である。また、その職務が相対的にできないと測定された場合でも、個々の案件・タスクにおいては非障碍者よりも優秀であるということはあり得るし、その障碍者の働きぶりから、一般採用選考において職務と無関係な評価基準や不必要に高い基準を用いていたことへの反省が生じるかもしれない。

　以上、自習メモも兼ねているため長々と読みにくい文章になったが、Zaedno氏への返信コメントの主な二点としたい。（氏のＴＷに触発されて、障碍者という私の専門分野でない領域の勉強ができたのは良かった。）
参考文献は以下の2冊。
朝日雅也・笹川俊雄・高橋賢司（編）2017『障害者雇用における合理的配慮』中央経済社．
永野仁美・長谷川珠子・富永晃一（編）2016『詳説　障害者雇用促進法――新たな平等社会の実現に向けて』弘文堂．

　以下は細かい返信。
　『低賃金の「二流労働者」のごとく「障害者枠」が使用されて』いるというのは、具体的にどういうことでしょう。賃金が比較的低い労働（単純労働など）をする枠として割り当てられてしまっている（それしかさせてもらえない・それしかできない障碍者を選んで採っている）ということなのでしょうか。