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　去る6月30日，ふるさと納税制度の指定自治体から除外された泉佐野市が国を相手に提起した，不指定取消訴訟の最高裁判決が，第三小法廷から出されました。
　前回に続き，今回は，最高裁の判断についてみてみましょう。

１　判断の枠組み

　地方税法37条の2第2項は，「都道府県等による第1号寄附金の募集の適正な実施に係る基準」の策定を総務大臣に委ね，総務大臣は，この委任に基づいて，募集適正基準の一つとして本件告示2条3号（平成31年総務省告示第179号，前回の５－③）を定めている。

　他方，地方自治法245条の2は，次の定めを置いている。

（関与の法定主義）
第二百四十五条の二　普通地方公共団体は、その事務の処理に関し、法律又はこれに基づく政令によらなければ、普通地方公共団体に対する国又は都道府県の関与を受け、又は要することとされることはない。

　本件告示2条3号は，普通地方公共団体に対する国の関与に当たる基準を定めるものであるから，関与の法定主義に鑑み，その策定には法律上の根拠を要する。

　したがって，本件告示2条3号の規定が地方税法37条の2第2項の委任の範囲を逸脱するものである場合には，その逸脱する部分は違法なものとして効力を有さない。

〇つまり，最高裁判所は，国のふるさと納税に関する告示に策定されている基準が，地方自治法の定める関与法定主義の対象であることから，その基準は法律に基づくものでなければならないとしました。
　そして，本件でその法律は，地方税法37条の2第2項ですから，告示の定める基準が，同法同条項の委任の範囲を逸脱するものである場合には，根拠となる法律を欠くことになり，すなわち違法になるという判断基準をまず立てたわけです。

２　本件告示2条3号の内容

　本件告示2条3号は，改正規定の施行前の一定期間において，同号に定める寄附金の募集及び受領をした自治体について，一律に指定基準を満たさない取扱いを定めている。また，同号は，寄付金の募集方法及び受領額を，他の自治体への影響や比較という観点から問題としている。

　そうすると，本件告示のうち，寄付金の募集及び受領について定める部分（以下「本件部分」という。）は，他の地方自治体との公平性を確保しその納得を得るという観点から，本件部分に定める方法で寄附金を募集，受領した自治体を，特例控除の寄附金の対象となる寄附先の適格性を欠くものとして，指定を受けられないこととする趣旨であると考えられる。
　言い換えれば，そのような自治体については，改正規定の施行前における募集実績自体を理由に，指定対象期間において寄附金の募集を適正に行う見込みがあるか否かにかかわらず，指定を受けられないこととするものである。
＊指定対象期間＝毎年10月1日から翌年9月30日までの期間で，地方自治体は，指定対象期間の初日の属する年の7月中に申出書等を総務大臣に提出するものと定められている（地方税法37条の2第3項）。

〇次は事実認定です。
　最高裁は，総務相の告示は，法改正前（過去）の寄附金の募集実績を理由に，法改正後どのような募集を地方自治体が行おうとしているかにかかわらず，指定の対象から外す仕組みであると認定しました。

３　地方税法改正前の返礼品規制に関する通知を理由とする不利益取扱いの可否

　改正規定施行前には，返礼品の提供について，特に法令上の規制は存在せず，地方自治法245条の4第1項所定の技術的な助言である通知が発せられていたにすぎない。
　
　他方，同法247条3項は，以下のような定めを置いている。

（助言等の方式等）
第二百四十七条
３　国又は都道府県の職員は、普通地方公共団体が国の行政機関又は都道府県の機関が行つた助言等に従わなかつたことを理由として、不利益な取扱いをしてはならない。

　地方自治法247条第3項の趣旨は，普通地方公共団体は，国の行政機関の助言に従って事務を処理すべき法律上の義務を負わず，これに従わなくても不利益な取扱いを受ける法律上の根拠がないため，その不利益な取扱いを禁止することにある。

　ところが，本件告示2条3号は，実質的に総務大臣による技術的な助言に従わなかったことを理由とする不利益な取扱いを定める側面があることは否定し難い。

　それでも，それが法律上の根拠に基づく場合ということができれば，直ちに地方税法247条第3項に反するとまではいえないが，同条項の趣旨を考慮すると，本件告示2条3号が，地方税法37条の2第2項の委任の範囲を逸脱しないというためには，本件部分のような基準の策定を委任する授権の趣旨が，同法の規定等から明確に読み取ることができる必要がある。

〇次に最高裁は，総務相の通知（技術的助言）への不服従を理由とする不利益取扱いを禁じる地方自治法の規定に言及し，本件告示がこれに抵触する可能性を示した上で，仮にそうであっても，本件告示が違法でないというためには，法律が明確にそのような告示を定める権限を総務大臣に与えたと明確に読み取ることができる必要があるとの規範を立てたわけです。

４　地方税法37条の2についての検討

　そこでその「法律」についての検討です。念のため地方税法37条の2第2項を再掲しておきます。

（寄附金税額控除）
第三十七条の二　道府県は、所得割の納税義務者が、前年中に次に掲げる寄附金を支出し、当該寄附金の額の合計額（当該合計額が前年の総所得金額、退職所得金額及び山林所得金額の合計額の百分の三十に相当する金額を超える場合には、当該百分の三十に相当する金額）が二千円を超える場合には、その超える金額の百分の四（当該納税義務者が指定都市の区域内に住所を有する場合には、百分の二）に相当する金額（当該納税義務者が前年中に特例控除対象寄附金を支出し、当該特例控除対象寄附金の額の合計額が二千円を超える場合には、当該百分の四（当該納税義務者が指定都市の区域内に住所を有する場合には、百分の二）に相当する金額に特例控除額を加算した金額。以下この項において「控除額」という。）を当該納税義務者の第三十五条及び前条の規定を適用した場合の所得割の額から控除するものとする。この場合において、当該控除額が当該所得割の額を超えるときは、当該控除額は、当該所得割の額に相当する金額とする。
一　都道府県、市町村又は特別区（以下この条において「都道府県等」という。）に対する寄附金（当該納税義務者がその寄附によつて設けられた設備を専属的に利用することその他特別の利益が当該納税義務者に及ぶと認められるものを除く。）
（＊第1項2号以下省略）
２　前項の特例控除対象寄附金とは、同項第一号に掲げる寄附金（以下この条において「第一号寄附金」という。）であつて、都道府県等による第一号寄附金の募集の適正な実施に係る基準として総務大臣が定める基準（都道府県等が返礼品等（都道府県等が第一号寄附金の受領に伴い当該第一号寄附金を支出した者に対して提供する物品、役務その他これらに類するものとして総務大臣が定めるものをいう。以下この項において同じ。）を提供する場合には、当該基準及び次に掲げる基準）に適合する都道府県等として総務大臣が指定するものに対するものをいう。
一　都道府県等が個別の第一号寄附金の受領に伴い提供する返礼品等の調達に要する費用の額として総務大臣が定めるところにより算定した額が、いずれも当該都道府県等が受領する当該第一号寄附金の額の百分の三十に相当する金額以下であること。
二　都道府県等が提供する返礼品等が当該都道府県等の区域内において生産された物品又は提供される役務その他これらに類するものであつて、総務大臣が定める基準に適合するものであること。

　地方税法37条の2第1項及び第2項柱書の定めは，
・「都道府県等による第1号寄附金の募集の適正な実施に係る基準」として総務大臣が定める基準に適合する地方団体として同大臣が指定するものに対する寄附金が，特例控除対象寄附金として特例控除の対象となるものと規定する。
・「都道府県等による第1号寄附金の募集」とは，指定対象期間における寄附金の募集を意味する。
・「募集の適正な実施に係る基準」とは，その寄附金の募集の実施の態様が適正か否かについての基準を意味するものと解するのが自然である。

　このように読むことができる理由は次のとおりである。

①地方税法37条の2第2項第1号及び2号において，募集適正基準と並ぶ指定の基準として規定されている法定返礼品基準は，文理上，いずれも指定対象期間における返礼品の規定に関する基準と解される。
②地方税法37条の2第6項では，総務相は，指定をした自治体が同条2項に規定する基準のいずれかに適合しなくなったと認めるときは，指定を取消すことができると規定され，この基準が，指定の際には適合すると認められていても，指定対象期間中に適合しなくなることがあるという内容のものとして想定されていることと整合的。

　これに対して，地方税法37条の2第2項柱書に定める募集適正基準について，他の地方自治体との公平性確保等の観点から，法改正規定施行前の募集実績をもって指定を受ける適格性を欠くものとすることを予定していると文理上読むことは困難である。

　逆に，そのような読み方をすることは，地方自治体が改正法施行後の行為を理由に指定を取消されても，取消の日から2年を経過すれば指定を受けられるようになることと均衡を欠く。

〇ここで最高裁は，地方税法37条の2及び関連規定を文理解釈し，同法の規定は，指定対象期間（これは法改正後のものです。）における地方自治体の行為を対象としていると読むのが自然であって，改正法施行前の地方自治体の行為をも対象とすると読むことは困難であるばかりか，不合理であるとの結論を導いています。

５　地方税法37条の2第2項の委任の趣旨

　地方税法37条の2第2項が，総務大臣に募集適正基準等の内容を定めることを委任したのは，寄附金募集の態様や返礼品等の内容を規律する具体的な基準は，具体的状況の変化に対応した柔軟性確保の必要があり，法律ですべて詳細に定めることが適当でなく，大臣の専門技術的な裁量にゆだねるのが適当であるとされたことによるものと解される。

　他方，法改正前にふるさと納税制度の趣旨に反する方法により著しく多額の寄附金を受領していた地方自治体について，他の自治体との公平性確保の観点から，特例控除の対象としないとの基準を設けるかどうかは，立法者が，政治的，政策的観点から判断すべき性質の事柄である。

　特例控除からの一律排除という基準は，指定を受けようとする地方自治体の地位に継続的に重大な不利益を生じさせるものであって，総務大臣の専門技術的な裁量に委ねるのが適当な事柄とはいいがたい。状況の変化に対応した柔軟性の確保が問題となる事柄でもない。

〇さらに最高裁は，法改正前の態様を理由とした一律不指定は，法の委任の趣旨やその効果の重大性に照らし，総務相に委ねられるべきものとは考え難く，むしろ，国会が政治的，政策的に判断すべき事柄であるとしました。

６　法改正の経緯との対照

　法改正の経緯に照らすと，改正大綱において，総務大臣は，「寄附金の募集を適正に実施する都道府県等」という基準に適合する地方自治体を特例控除の対象とすることとされ，内閣法制局にも同様の説明がなされていた。法律案の要綱においても同様の取扱いがなされていた。

　そうすると，改正法案は，新制度の下で，寄附金の募集を適正に実施する地方自治体のみを対象とし，指定対象期間中に基準に適合しなくなった場合には指定を取消すことができるものとの制度を設計することにより，制度の趣旨をゆがめるような返礼品の提供を行う地方自治体を特例控除の対象外とする方針を採るものとして作成され，国会に提出されたものといえる。

　国会における審議過程に照らしても，総務相等の答弁で，指定に当たり地方自治体の過去の募集実績を考慮するか否かが明確にされたとはいい難い。

　したがって，国会において，改正法の施行前における募集実績自体をもって指定を受ける適格性を欠くものとする趣旨を含むことが明確にされたうえで審議され，その前提において可決されたということはできない。

〇最高裁は，立法の経過も分析し，文理外の事情を汲んでもなお，改正法施行前の事情をもって不指定を行う趣旨を読み込むことはできないとの判断を示しています。

６　不指定理由②が委任の範囲を逸脱し違法であること

　以上を踏まえて，まず，第一の結論が次のように示されています。

　本件告示２条３号の規定のうち，本件改正規定の施行前における寄附金の募集及び受領について定める部分は，地方税法３７条の２第２項及び３１４条の７第２項の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効というべきである。

 　したがって，初年度に係る本件指定申出につき，不指定理由②，すなわち泉佐野市が本件告示２条３号に該当しないことを理由として指定をしないものとすることはできない。

７　不指定理由③についても理由がないこと

　確かに，泉佐野市は，法改正前に返礼品を強調した寄附金の募集をエスカレートさせていた。

　しかし，従来は返礼品の提供についての法令上の規制がなく，他方，改正法により法令上の規制が設けられたことからすれば，改正の前後では，地方自治体の行動を評価する前提が異なっており，改正法施行前の泉佐野市の返礼品の提供態様をもって，改正法施行後も，同市が同様の提供を継続するものと推認することはできない。

　さらに，改正法施行後も，泉佐野市が法定返礼品基準に適合しない返礼品等を提供する予定があることを示す具体的事情もうかがえない。

　そうすると，泉佐野市の指定申出について，同市が法定返礼品基準に適合するとは認められないと判断することはできないから，不指定理由③も理由がない。

〇最高裁は，地方税法の改正により，返礼品について法的規制が導入されたことにより，地方自治体の行為の前提となる規範が変更された以上，法改正の前の行為をもって，改正後の行為を推認することはできず，また，それ以外に泉佐野市が法定返礼品基準に法改正後に違反する具体的事情もないとしました。

８　結論

　以上を踏まえた最高裁の結論は，次のとおりです。

　以上によれば，不指定理由②及び③を理由としてされた本件不指定は違法というべきである。なお，不指定理由①は，被上告人により独立した理由として扱わないこととされたから，これをもって本件不指定を適法ということはできない。
　以上と異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，上告人の請求は理由があるから，これを認容すべきである。
　よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。

９　補足意見

　この判決には，宮崎裕子判事，林景一判事の補足意見が付されています。

　なお，最高裁判所の裁判官以外の裁判官は，判決に意見を付すことは許されていません。評議について，秘密保持義務が課せられているからです（裁判所法75条）。

第七十五条（評議の秘密）　合議体でする裁判の評議は、これを公行しない。但し、司法修習生の傍聴を許すことができる。
２　評議は、裁判長が、これを開き、且つこれを整理する。その評議の経過並びに各裁判官の意見及びその多少の数については、この法律に特別の定がない限り、秘密を守らなければならない。

　他方，同じ裁判所法の第2編「最高裁判所」に属する第11条には別の定めがあります。

第十一条（裁判官の意見の表示）　裁判書には、各裁判官の意見を表示しなければならない。

　下級裁判所の裁判官とは逆に，最高裁判所の裁判官は，判決について意見があるときは，「表示しなければならない」とされているのです。

　この「意見」のうち，多数意見と同じで，これを補充・補足するものが「補足意見」，結論においては同じですが，理由や論理を異にする場合が「意見」，多数意見に反対するものが「反対意見」とされています。

　今回は2人とも補足意見ですから，多数意見の補充・補足ということになります。

１０　宮崎補足意見

　ふるさと納税制度は，寄附金と税という相反する2つの趣旨を内包して発足したものであるところ（返礼品を寄附金に対して提供するのはおかしくないが，納税の対価として提供することは税の概念に反する。），改正地方税法は，寄附金であることを前提とする制度趣旨と，実質的に税であることを前提とする制度趣旨を共にバランスよく達成するために不可欠と考えられる返礼品の提供に関する調整の仕組みを初めて導入したものといえる。
　逆にいうと，改正地方税法以前はそのような調整の仕組みを欠いていたのであり，寄附金制度を前提とする返礼品の提供という行為を，自治体間の実質的な税分配の衡平を損なうという税の制度趣旨に反するという観点から評価することには無理があった。

１１　林補足意見

　泉佐野市勝訴の結論に居心地の悪さを感じるが，それは，他の自治体が総務大臣からの技術的助言に従う中で，これに反して多額の寄附金を受領し，さらには改正法の成立後施行前にあっても，返礼割合を高めて募集を加速したことからと思われる。
　加えて，ふるさと納税制度自体，ゼロサムゲームであり，制度自体に問題が内在している。
　これらの結果，泉佐野市は既に大きな収入を得ており，新たな制度の下で，他の自治体と同じスタートラインに立って，さらなる税収移転を追及することを許されるべきではないのではないかという感覚は，さほど不当なものとは思われない。
　しかし，これは当不当の問題である。法的には，過去の行為を考慮に入れて，不当不均衡な状態の解消を目指すのであれば，改正に際し，その旨の明示的な規定を設けることを法律のレベルで追求すべきであった。改正前には返礼品について法規制はなく，アイデアの自由競争に委ねられていたのであり，泉佐野市は，主務官庁の助言を無視したとはいえ，法律の枠内にとどまる行動をとったに過ぎない。したがって，主務官庁の目から見ればどれほど不適切に思えても，そのことの故に不利益な処分を行うことを当然に正当化することはできない。

１２　まとめ

　多数意見のほか，林補足意見からも明らかなとおり，最高裁は，地方税法改正前においては，泉佐野市のとった高額返礼品による寄附金募集は，何ら法規制の対象ではないとの前提で判断を行っており，この点で原審と決定的に異なる立場をとっています。大阪高裁のこの部分に関する認定はかなり技巧的であり，最高裁の方が自然な解釈かと思います。

　また，本判決は，法令等の解釈，事実認定，規範定立，規範への事実のあてはめ等，法文書の書き方として，お手本となる部分の多い判決かと思われます。法学部生や法科大学院生，予備試験受験生などは，参考にすべき部分が内容以外にも多いのではないでしょうか。

　なお，第三小法廷には，行政法の大家である宇賀克也東京大学名誉教授がおられ，もしかすると，法廷での議論を宇賀先生がリードされたのかもしれません。
　欲を言えば，宇賀先生の補足意見も読みたかったですが，仮に宇賀先生が法廷の議論をリードされたのであれば，多数意見こそ宇賀先生の意見となるわけですから，補足意見は出ないでしょうね。実際のところはわかりませんが。

　かつて最高裁には，河村又介（1947～63），田中二郎（1964～73），伊藤正己（1980～89），園部逸夫（1989～99），藤田宙靖（2002～10）と公法（憲法・行政法）学者が判事の席を占め，活発に判決に意見を付す伝統？がありました。法学徒には，伊藤意見や藤田意見は馴染み深く，また，時に精緻ではあるが難解な内容は，頭を悩ませられるものではなかったでしょうか。

　藤田判事の退官後，約10年間公法系学者が最高裁に不在の状態が続きましたが，2019年，宇賀教授が任命されたことにより，復活となっています。
　同じく学者判事で，判例とは異なる自説をお持ちのはずの山口厚東京大学名誉教授は，これまで判決書において極めて寡黙です。

　山口先生は恩師でもありますので，非常に僭越な物言いになる恐縮ではありますが，願わくば宇賀判事，山口判事ともに，学者裁判官らしい闊達な意見を書かれることを期待したいところです。