横大道聡先生講義「憲法典に書かれていること」から「憲法を護るために」までの文字起こしです。講義部分はこれで終了です。

■横大道聡先生講義

・憲法典に書かれていること

その上で、じゃあ実際に憲法には何が書かれているのかということを見ていきたいと思います。
再び小嶋和司先生。小嶋和司先生はこういう問題に非常に造詣の深い方で勉強させていただいてますけれども、その教科書ですね、こんなことが書かれてます。
現実の憲法典、今存在している憲法典で規定されることが多い事項は一体何だというと、だいたいこの三つだということで上の三つですね。
①主権や領土、国号、国旗、国語、国民の範囲など、国家生活についての基礎的事項、これはだいたい書いてあると。いろんな国の憲法を見るとだいたい書いてある、これ一つ目。
②二つ目。連邦制か単一国家かという国家構造と、そこにおける政治組織、国会内閣裁判所とかそういう国家組織ですね。でこれが二つ目。
③三つ目は国民の権利保障や国際関係、国政の目標などといった、そういった国政の内容に関する事項。
④小嶋先生はあげてませんけれども、先ほど紹介した他の国の英語で見れる憲法のデータベースなんか見ると、憲法改正手続きも普通どこの国も備えているということで、この①から④ぐらいのものは、だいたいどこの国の憲法にも書いてあること。
ということは、こういった問題については、日常政治で決めるというよりは、この枠内でやってくれという選択を、どこの国も取っているんだということを意味するわけです。
このうち小嶋先生は、②のみが憲法で必ず書かなきゃいけないことで、それ以外は別に書かなきゃいけないわけではないだろうと、ただ書いてあるのは多いだろうなというような指摘をされているところです。
別の例を挙げますと、これは欧州評議会のベニス委員会というところで示された見解なんですけれども、ベニス委員会っていうのはですね、これは欧州評議会に対する憲法問題に特化した諮問機関になるわけですね。
このヨーロッパの新興国なんかが憲法を作るときには、補助作業みたいなことも担ったりするような機関なんですけれども、そこのセミナーでヴデル教授というフランスの有名な方がこんなことを述べました。
憲法に書かなきゃいけないこと、これまさに実践的に、あの東ヨーロッパの各国からいろいろ分裂したら独立されたときに、書かなきゃいけないことはこういうことなんだと示したものになるわけですけれども、①基本的な権利と自由の宣言ですね。二つ目、②統治機構の基本的な構成、権限およびその行使方法、で三つ目、③連邦制か単一国家かという国家構造。ということで、だいたい先ほどの小嶋先生の指摘にもかぶりますけれども、どこの国も憲法にはだいたいこういうことが書いてあるんだということを、まずは指摘したいと思います。
それはなぜかというと先ほど来述べてますけども、こういった事項はエントレンチしておくべきことだというコンセンサスが取れているからであろうということですね。

 - 憲法典のトレンド

その上で次行きますと、では最近作られた憲法のトレンドはどういうものがあるのかというとこういう研究があるわけです。
まず第一に、長文化してると、最近できた憲法は長文化の傾向がある。
どこを切り取っても長文化してると、これが①です。
②憲法典に書き込まれる事項が拡大している。これは権利が増加したりとか、あるいは18世紀には知らなかった新しい機関が新しく、それいいじゃんという形で取り入れる国が増えたりとか、あるいは理念であったり政策事項、これも憲法に取り込む例が増えている。これが二つ目。
③三つ目は記述内容が詳細かつ精緻になってきている。これが全体としての憲法のトレンドになっております。
これが長文化傾向ということのグラフ、図になるんですけれども、ほぼ横軸が時ですね時間の、右が新しい。縦軸がこのワードカウントですから、この英単語ベースですけれども、文字数がどれぐらいかということでこれ見ると、明らかに右肩上がりだということがわかるのではないかと思います。
これあの、デモクラティックカントリーとかいくつか別の指標もありますけども、この青い線を見てもらうと平均ですので、大分長く、長文化しているという傾向があるということがわかるのではないかと思います。
再び小嶋先生ですけれども、しかし我々は一般的に憲法って簡潔で短いものだと認識しております。それは一体なぜか。
実際、かつてはそうだったのは間違いないんですけれども、一般に憲法典が民法とか刑法とかに比べて、簡潔かつ概括的であった決定的な理由は何か。
それは小嶋先生によれば、憲法典は民法とか刑法並の法的効果を期待されていなかったからだと。つまり18世紀末以降、ヨーロッパ諸国の憲法典は司法裁判所によって適用される法とは考えられていなかったんだということです。
これはどういうことかというと、違憲審査制、ある法令なり国家行為が憲法に違反するかどうかを裁判所が審査するという仕組み、これは1803年にアメリカの判例によって生まれた。実践なわけですね。これができた当初はアメリカだけがそういう変なことやってるなというふうに思われていた取り組みだったわけですけれども、それが今では次に見ますが、8割近くの国が違憲審査制を持ってるという程度にまで普及するようになりました。
しかし当初は裁判所によって執行される法として憲法は見られていなかったわけですから、細かく要件効果等も書かなくてもいいものだと、そういう認識を持っていて、だからこそ概括的で簡略なものとして書かれていたんだという指摘です。
しかし今述べたような違憲審査制が普及すると、それはまた事情が変わってくるよねということになるわけですよね。
これがその違憲審査制を有する憲法典のグラフですね。
1950年のこの一番左側はこれがだいたい第2次世界大戦前後ですけれども、その時には25％ぐらいの国しか持っていなかったと。それが今では、これ80％ぐらいになりますかね、国が違憲審査を持ってると、いう状況になっているというのがここからわかるかと思います。
違憲審査制と言ってもですね、タイプがあってですね、ドイツのように、憲法裁判所のような機関が憲法問題に特化して、具体的な事件から離れても、ある法令等が憲法に違反するか判断できるような仕組みを作るところもあれば、この発祥の地であるアメリカのように、具体的な事件を解決するために必要な限りで、憲法判断をやるというタイプがあって、国によってどっちを取り入れるか、いろいろわかれてて、その割合をお示ししてるのがスライドに上げてるものですけれども、いろいろタイプもあると。
だからおまけでつけてますが、憲法裁判所型とアメリカ型の付随的審査制だけではなくて、他にもいろんな類型があるんだよということを、最近の比較憲法の研究ではいろいろ指摘されてるということで、おまけにつけておきました。
これは置いといてですね先に進むと、これが今の状況ではないかと思います。
憲法典を概括的に、非常に抽象的簡潔に書くっていうのが「枠組型」と呼ばれる憲法の書き方になります。
これに対して、他の一般的な法律と同じように、かなり細かく書くというのが「法典型」右側ですね。
これまで従来の憲法というのは、裁判所によって執行されることを念頭に置いてないということもあってですね、一般的な文言で非常に簡潔に書いて、それを強固にエントレンチする。つまり改正しづらくする、それによって政治を方向づけよう、という戦略がとられていた。ですからこれは強いエントレンチメントプラス、概括的抽象的な規定で対応する。これが枠組型の基本型ですね。
これに対して最近のトレンドはどっちかというと、エントレンチメントは弱めにしておく。つまり改正手続きはそれほど厳しくはしておかない。その上で、憲法の内容をかなり細かめに書いておく。だから何か問題が起こったらそれ変えて対応するという形で対応していく、この二つのトレンドがあってですね明らかに近時は、この法典型がトレンドとしてはこうあるんだということですね。
枠組型の場合はこれは時の政治状況とか経済状況に左右されるような個別の政策的事項は、エントレンチすべきではないということ、強いエントレンチしますから。になるのに対して、法典型の方は、弱くエントレンチした上で、頻繁な憲法のアップデートしていくというのが望ましいモデルとして考えられるということになるわけです。
これはですね、この真ん中に人三人あげているのはこれ裁判官なんですけれども、この枠組型の場合には、もう憲法自体は変わらない。しかも一般的な文言を使っている。そしてこれに違憲審査制が加わると、要するにそれを解釈する裁判所の力がとても強くなる。言ってみればこれは裁判所に対する信頼をベースにした制度設計になるわけですね。
これに対して、弱いエントレンチメントプラス具体的詳細に憲法を書くというのは、このように憲法を駆動させてくださいよと、裁判所をある意味で縛る、裁判所に限らず国家機関を縛ろうとする制度設計ですから、ある意味で裁判所に対する不信がある。もうちょっと別の言い方をすると、憲法を制定する主体である人民が作った通り憲法を動かしてくれと。
裁判所がこう解釈するといったような解釈の余地を広く認めてですね、これに基づいて動かすということではなくて、何か問題があったら、憲法を変えて対応していく。こういう形でですね、制度設計しているのがこの法典型になるかと思います。
そして繰り返しになりますが、法典型憲法典の方が近時のトレンドであるというのは、比較憲法学で指摘されているところになります。

 - 日本国憲法は典型的な枠組型

この枠組みで見てみると、日本国憲法というのは、これは典型的な枠組型憲法典であるということですね。これもおよそ皆さんの共通認識として広がってきてると思いますけれども、東京大学のケネス先生、ケネス・森・マッケルウェイン先生がいろいろ書かれてることであるわけです。
日本国憲法の特異な構造が改憲を必要としてこなかった。これは中央公論の2017年の5月号に書かれたものですけれども、英語でもいくつか書かれておりまして、そういう指摘をされていると。例えば、これがケネス先生が書いてるものに上がってる図ですけれども、現行の憲法の字数ですね、これで見てみると、日本はこの下の方に4 9 9 8とありますが、単語にするとこの字数であると、一番多いのはインドで15万字ぐらいもあってですね、もう本1冊分ぐらいあると。
ブラジルがこの次に来てますけども、ブラジルで6万5000字ぐらいですね、こういうわけで字数で比較してみても日本は、まずあっさりしてるっていうことが、これ一目瞭然であろうと。日本はこれは下から5番目というかですね、簡潔度でいうと下から5番目で、一番ちっちゃな憲法というかですね、コンパクトな憲法はモナコで3814というようです。
それは別のデータでこれ示してますけれども、これも先ほど紹介した比較憲法絡みのサイトに行くと皆さんいつでも見れるんですけれども、左側に国があって、制定された年があって、スコープとかレングスとかいろいろあるんですけども、長さですねこのレングスを見てみると、短い順に並べると日本は、この上から5番目に来ていると、見てとれるのではないかと思います。
日本国憲法は、まず制度設計としては枠組型で非常に簡潔なものとしてデザインされているということがまず出発点である。
その上でですね、最近のトレンドとしては、そういう憲法の作り方はあんまりしなくなってきているんだということですから、そのこともやっぱり考えておかなければいけないと思います。
ちょっと戻りますけれども、憲法裁判所を作ろうという案、憲法改正で作ろうとする案もあるんですけれども、枠組型憲法典をそのまま維持して憲法裁判所を作った場合には、憲法裁判所の権限は非常に強くなるはず。そういうことも波及して考えていくべき論点なわけですけれども、そういうところもあわせて見ていければと、議論する際には思う次第です。

・具体的規定内容の比較検討

続きまして、具体的な規定の内容をもう少し立ち入って、いくつか特徴的なところを指摘していければと思います。
これは大石誠先生、京都大学の名誉教授の先生ですが、大石先生がこんなことを指摘されてるんですね。
現在の憲法典は単に国政の組織や運営に関する根本規則をいわば実利主義的に表現するだけでなく、一定の国家目標を示すというイデオロギー的な要素も兼ね備えているのが通例であり、これもまたあるべき一つの立場と考えられる。
いろんな国の憲法に造詣が深い大石先生ですけれども、こういう指摘をされてるわけです。

これ一時議論になった、憲法には国家の理想とか理念を書くべきなのか、べきじゃないのかということにも関わりますけれども、まず言えることはですね、書いてある憲法はたくさんあるということですね。
ですから書いた方がいいのか書かない方がいいのかっていうのは、これはいろいろ議論して決めればいいと思いますけれども、「そもそも憲法にはそういうことを書くものではない。憲法とはそもそも国家権力を制限するものだ」というような議論されてしまうと、僕はそもそもって出てきてるんですかと、他の国も見てくださいよと。大抵書いてありますよ。という反論になるわけですね。
ですから、どこで勉強したのか知りませんけれども、そもそも勝手に自分で自分の中であるべき憲法像というものを立てて、それと合わないものは憲法論として認めないというような議論の仕方、これがですね。非常に問題があるということは、だからちょっといくつか指摘できればと思います。
ここに次に挙げたのがですね、CONSTITUTUINAL PREAMBLESということで、前文ですね。憲法の前文、これを全世界のものを比較検討してるという本なんですけれども、国連加盟国193ヶ国中、憲法に持ってる国だけで190のうち、だいたい8割の国はですね前文をもらっていると。前文見てみると、人民が憲法を制定したとか、この国家はこういうふうに進んでいきたいとか、この国はこういう来歴があってこういう宗教をいただいているとか、そういうことを書くのが通例だと。普通そういうことは前文に書いてあるんだということですね。しかも前文自体を取り出してみても非常に長文化傾向が見られるようです。

 - 緊急事態条項

次ですけれども、これは緊急事態条項の話です。
これも日本では議論になりますけれども、緊急事態条項を持っている憲法典の数ですね。これも1990年代から今に至るまでの図を見てみると、およそ9割の国が緊急事態条項持ってるわけですね。
現在、日本でも緊急事態条項を持つべきかということを議論になりますけれども、これは大いに議論していろいろ比較検討した結果持つべきでないという判断に至ることについては何ら異論はないんですけれども、そもそも憲法に緊急事態条項なんか書くべきじゃないと言われると、9割の国は駄目な国なんですねと思わざるを得ないわけですね。
書いてあるじゃないですか実際にと。そういうところから、ちょっとそもそも勝手に想定して議論されると、議論が進んでいかない。そこから？っていうふうに思ってしまうわけですね。
実際この、これあるジャーナルに載っている論文なんですけれども、緊急事態条項の具体的な内容を、他の国だとどういうことを規定してるかということで、このデザインを見てみると、やはりかなり細かく書いてあるわけですよ、緊急事態条項が危険な事態をもたらす可能性があるということは十分承知しながら、そうならないようなデザインをしていこうという工夫は見られるわけです。
例えば、緊急事態となる場面はどういう場面なのかということで、いくつか書いてますけれども、例えば戦争・侵略について書いてある国は約50％とか、こういうふうにいろいろ統計をとっていくと、どういう事態を他の国は緊急事態とみなして対応しようとしてるのかということが見えてくるわけです。
1950年代には、ここに代表的なものを6つ挙げてますけれども、このうちのどれか一つ程度を緊急事態として想定していたようですけれども、だんだん数が増えてきてですね、現在では平均すると1.67個を規定するようになってるようです。
この中には非常に抽象的な、⑥のような憲法体制や秩序に対する危機あるいは④一般的な危険のようなものもあるんですけれども、台湾のようにですね、パンデミックのようなものを想定したものを作るようなところも出てきてるわけで、やっぱり時代とともに、緊急事態として何を想定するかも変わってきているということがわかるかと思います。
二つ目、他の国の緊急事態条項のデザインを見てみると、緊急事態の存否を誰が判断するのかということについてもかなり細かく規定されているところです。
この head of the State 元首と訳されますけれども、通常は大統領のようなそういう人ですから、それが決めるというのが8割。
しかしその半数では＋議会承認がなければできないようになっていると。
議会承認についても、事前なのか事後なのか、通知だけでいいのか、いろんなデザインのパターンがあるということも、これも他の国の全部横並びにしてですね、比較して明らかにされていることになります。
緊急事態はいつ終わらせるのか、これが一番重要な問題だと思うんですけれども、一定期間内に議会承認がない場合には自動的に失効するというような形でのデザインが一番多いようで、35％ぐらいがそのようなものになっているようです。
また権限配分ということなんですけれども、緊急事態においては、議会を通さずに法律のような命令を制定できるということなんで、っていうのが基本ですけれども、その他にも、人権の保障の程度を相対化できると。ただしこれは停止するわけではなくて相対化ですね、そういう場では許されないような制約ができると。他方で、これも重要だと思うんですが、他の国の緊急事態条項見てみるとですね、緊急事態であってもこれはできないってことを、かなり明記する例が増えているわけです。
例えば議会は解散してはいけないとか、緊急事態の状況下において憲法改正は許さないであるとか、いくら緊急事態があっても逸脱することができない権利、拷問の禁止であるとか、そういうのはいかなる状況であっても認めないというようなことを明示してあるとか、あるいは裁判所の役割、緊急事態宣言自体が妥当であったかを事後的に審査する権限がある。事後的にこれはいわゆる統治行為論として判断を避けることは許さず、裁判所は必ず審査しなければいけない。
規定したりであるとか、いろいろこういうデザインの工夫があるわけです。
これはある意味歴史の一時点で思考停止してですね、緊急事態条項イコール危険、もう議論しません。こんなものはそもそも憲法に規定しません。というのではですね、議論が全く進展していかない、他の国は少なくともそうならないようなデザイン上の工夫をいろいろ試みながら、もちろん失敗してるところもあると思います。それをまた次に生かして、より良いものにしていこうという、そういうものがあるということですね。
次はこれ先ほどもちょっと出てきたベニス委員会の話なんですけれども、ちょっとこれ英語で書いておきましたが、コロナの騒ぎがあった2020年の4月16日に出した緊急事態条項についての文章なんですね。
他の国が憲法作るときとかのアドバイスしたり、憲法関係の諮問機関なわけですけれども、このアンダーラインのところを見てもらうと、なんて書いてあるかといえば、緊急事態条項、緊急時の状況についてのルールというものは、憲法上のルールとして書くべきであると、言ってるんですね。
これヨーロッパいわゆる「他国では、ヨーロッパでは」みたいな議論をする人はあまり出してきませんけれども、こう言ってるわけですね、憲法で書くべきなんだとこういうルールを明確に。ですからやはり先ほどのそもそも憲法典には理想とかそういうものを書くべきではない。そもそも緊急事態条項なんてものは憲法に書くべきではないという議論に対しては、いやそもそもそうなってないですよということのもう一つの別の例になります。

- 憲法の規律密度

またちょっと話は変わりますけれども、今度はこれは先ほどのケネス先生のデータですけれども、統治機構について、日本国憲法はどういう規定をしているかというと、これも見てもらうと政治制度についての記載が右が多くて縦軸は憲法典の多さなんですけれども、これを見てもらうと政治制度のいろいろある中で憲法レベルで書いてあるものが少ないというのが日本の憲法の特徴である。というのが、ここから見てとれることです。
そして法律でこれを定めるであるとか、法律の定めるところにより、あるいは国会の議決によりという表現を対応しているということから、憲法レベルで物事を決めるというよりは、かなり他のところで決めてくれ、国会の法律で決めてくれという部分が多いのが、日本国憲法の特徴であり「規律密度が低い憲法」だなんて表現をするところになります。
先ほどのですね、この比較憲法のサイトなんか見てみると、今度はスコープというところで、憲法典を並べ直してみるんですね。
これ何かというと、他の国も全然世界の憲法を見た中で規定されてることが多そうな70のトピックを括り出して、どれだけ憲法典にそれが盛り込まれているかということでスコープというものを図っている指標なんですけれども。これも少ない順に並べると人はかなり下位に来てると。だから統治機構に関する事項について、日本国憲法ってあんまり書いてないんですね。
書いてないってことは繰り返しになりますけれどもエントレンチしていないわけですから、それは日常性で決めてくれということで、政治で決めるべき余地が広くなっている。憲法レベルでは決めていないものが大量にあるということがこれも比較から見えてくるわけですね。
そうであるからこそですね、統治機構改革、司法制度であるとか行政改革であるとか、地方自治制度の改革等、90年代以降行われてきましたけれども、これを実質的意味の憲法改正であると捉えて論じるような議論というものが最近は多いと思います。
代表的なものとして二つ挙げてますけれども、例えばこの右側の待鳥先生、政治学の待鳥先生の話題になっている「政治改革再考」っていうのはそういう観点から、日本の統治機構改革を分析してるものになります。

- 簡素な憲法改正手続

次また別の話になりますけれども、憲法の改正手続きを見てみても、日本国憲法は非常に簡潔・簡素なんですね。
他の国はどうなっているかということなんですが、これは辻村先生の新書から引用してますが、各国とも非常に細かく場合を分けて、改正手続きを規定しており、硬性憲法として競ってと呼べるほど、複雑かつ厳正な改憲手続きを置いていると憲法の基本原理などを、などの重要事項については厳しくするとともに、他の条項については、硬性憲法の枠内で多少とも夢を緩めることを定める国が多いんだということです。
日本語憲法の改正手続きはどうなってるかというとご承知の通り96条で、衆参両院の総議員の3分の2以上で国民に提案して、国民投票というプロセスですが、言ってみればこれしかないということですね。どの条文を変えるにもこれしか使う道具はないということです。これは日本国憲法の特徴だと思います。
また別の本ですけれども、「憲法改正をよく考える」という日本評論社から出した本の中で、私が書いた憲法改正と国民参加というチャプターがあるんですけれども、日本国憲法の96条の改正手続きの特徴は、今言ったように、②単一の改正手続、さらに②明示的にこれは変えちゃいけないという情報がない。三つ目、③改正憲法改正に設けられたハードルが少ない。ということです。
ちょっと見てみると、ドイツなんかはこれは日本と同じく一つの方法だけなんですけれども、フランスの場合には、この発議の主体として大統領と議員がいて、これ井上先生のとこでお話になったと思いますけどもそういうものになってると。
アメリカも２通りの発議と２通りの承認手続きがありますから、2×2で4通りの改善の方法がある。
オーストリアやスペイン、スイスなんかそうですけども、憲法を全面的に変える場合と部分的に変える場合で手続きが違うものになっており、当然全面の方が厳しい手続きになると。有名なもので言うと南アフリカなんかはですね、憲法の基本原理を定めている部分の改正は一番改正が厳しく、権利章典とか州の連邦制ですが州の権限に関する場合には中ぐらいの厳しさ、それ以外の場合には、かなり易しく改正できると。いうことで、改正されるべき対象によって手続きを変えるというそういうデザインなんですね。ロシアも同じようなものになってます。
カナダが一番複雑だと言われてますけれども、五通りの改正方法があると、いうことで、そもそも憲法の改正の方法も一通り、一つしかないっていうこと自体も普通ではない。
それが当たり前、我々日本国憲法しか勉強していなければ、そもそもそういうもんだよねと思いかねないですけれども、他の国と比較してみると、決してそうではないということが見えてくるのではないかと思います。
それはじゃどう規範的に評価できるかといえば、憲法典に書くこと、これはエントレンチすることなんですけれども、エントレンチされている事項は、それによって、いかなる価値を守ろうとしてるのか、という観点から見ても違う価値があるでしょうし、同じ程度にまで重要かというと、それはいろいろあるでしょう。
それを全く同じ手続きでなければ変えられないとしていること、これが本当に妥当ですかと視点から考えるということは、これはやっぱり重要なんじゃないかと、そういう指摘が比較憲法のある論文で指摘されているところです。

- 改正禁止条項

あるいはですね、憲法改正禁止条項がないということなんですけれども、これについても最近大型の研究が出ておりまして、憲法改正禁止条項が世界的に広がっているという研究です。
1789年から2015年までの古今東西存在してきた憲法典全部サーベイすると、だいたい3割の国にそういう規定があると。比較的最近制定された憲法に限定してみると「この条項は改正できません」という規定がですね、約5割の憲法に備えられている。
ですから、改正禁止条項は現代の憲法典にとっての標準装備に近づいているみたいなことを言われるわけですね。
ちなみにこの本は私も入ってるんですが、来年ぐらいに翻訳が出るので、ぜひ皆さん手に取っていただければと。せっかく来たので宣伝もしておきたいなと思いますので、よろしくお願いします。
改正禁止条項の具体的な中身を見てみると、国家の形態ですね、共和政体とか君主制とか立憲君主制、あるいは統治の仕組みとして、連邦制・一院制・二院制とか地方制、あるいはもう少し抽象的に権力分立とか法の支配とか、そういったものは変えられないと定めるものもあれば、その国のアイデンティティ、公用語、あるいはここ結構おっかしいと、こんなものも変えられないという例があるようです。
あるいは人権ですね、人間の尊厳といったような抽象的なところもあれば、もっとかなり具体的に労働者の権利というようなものも改正できないとするような例もあります。
あるいは国家の主権や領土の完全性、改正が禁止される状況、先ほど緊急事態状況下で憲法改正できないという話がありましたけれども、そういうような形で改正できない状況を定めるような憲法もあるところですね。
また憲法改正に対するハードルの数。だいぶ時間押してきたんで急ぎますけども、ハードルの数が日本では少ないというふうに述べましたけれども、他の国ではどうなっているかといえば、例えば発議の仕方として、日本は法律レベルで定められていますけれども、主題の統一性ですね。1回に聞くことについては一つしか聞けないということ。あるいは発議から投票までの期間を憲法レベルで定めておく。期間だけではなくて、かなり細かくですね、その間に選挙を何回か挟まなきゃいけないであるとか、かなり細かく書いてあるような憲法も多いと。
またいったん否決されたらその案を再度提出することが一定期間禁止されるであるとか、最低投票率は何％であるとか、そういったことを規定する例も多々あるところです。
さらに言えば、憲法改正手続きそれ自体を変えるということ。これは日本も96条の3分の2以上、2分の1にしようという動きが一時ありましたけれども、そういう状況から、改正手続き自体もエントレンチしておくべきではないかということで、改正手続きは変えるためには特別な手続きが必要だということをデザインしておくべきであると。いうような指摘もされているところで、憲法改正手続き一つとってみてもですね、多様なデザインがあって、いろいろなコンセプトのもとで作られていることがわかるかと思います。

- 人権規定

続いて人権の話ですけれども、人権は、これまたケネス先生のデータですが、世界の憲法との比較で見たときには人権の数は結構日本は多いですね。
1946年に制定された割にですね、今の憲法、他の国の憲法と比較しても、人権の数は多い。ということで、これかなり特徴的であろうというふうに言われてるところです。
これが統計ですけれども、右の方がわかりやすいですかね。
この点、クロポツが憲法ですけれども、2000年代になると、ポインターで示しますけれども、権利の数が多い。60とかそれぐらいの国がこの辺に増えてきて、昔は、非常に権利の方は少なかった。
日本国憲法1940、これぐらいですけれども、この中では多分ね、こういう辺りに位置づけられるもので、現在と比較しても、これが平均ですけれどもそれに比べるとやっぱり多いという意味で、当時にしては権利の数が多いという意味では画期的な憲法であっただろうというのが見えてくるわけです。
これ別の先ほどの比較憲法のサイトですけれどもこれ、Number Of Rights っていう項目があるんですけれども、これでソートすると、日本は48になるんですが、48っていうとちょうど真ん中あたりなんで、これではソートしませんでしたが、他と比べると、これはレングスで並べてますけれども、短い憲法ほど、権利の数はそれほど多くないんですが、ここで比較してみてもそれほど少なくはない、ということが見えるかと思います。
これも他の比較憲法の研究であるんですが、他の国の憲法典ではどういうものを権利として保障してるんですかというものを見てみるとですね、だいたい70％以上の憲法で保障されている権利、これをジェネリック、ジェネリック医薬品じゃないですけどもジェネリック権利章典と名付けてまとめると、だいたいここに挙げられているようなものがジェネリックなものだと、どこの国の憲法にもこういうものが保障されているということで、ぱっと見てもらうとわかる通り、だいたい日本国憲法に書いてあるようなものだと思います。
となると、じゃあ日本の憲法の人権規定のところで、変えるべきところ改めるべきところがないかというと決してそういうわけではないというのが次の話です。
これは自由権規約委員会から日本政府に対して示されてる勧告であったりとか最終見解が出るわけですけれども、こういう指摘が繰り返されてるわけです。
委員会は、公共の福祉の概念が曖昧で制限がなく、規約のもとで許容されている制限を超える制限を許容しうることに、改めて懸念を表明すると。改めてと述べているように、この第六回の前も同じような指摘がされているわけです。
つまり日本国憲法は権利の数が非常に多いんですけれども、その権利を制約できる理由として「公共の福祉」という言葉だけしか使っていないと。これに対して、例えば自由権規約の場合には、この権利はこういう理由とこういう理由とこういう理由で制限できる。しかしこういう理由では制限できない、ということをかなり細かく書いてあるわけですね。
そういう規定スタイルをとってるところからすると、日本のこの「公共の福祉」という概念だけで権利の制約を認める書き方、これはやはり気になるということで懸念を毎回表明しているわけです。代用監獄であるとか、いろいろ毎回指摘されてるということで取り上げられますけれども、この点は全然取り上げられないんですよね。
これはやっぱり憲法改正しないと直らないところですから、そういう問題も実は指摘されているんだということは、見ておければと思います。
これに関連して、安藤仁助先生この国際法の先生、まさにその人権規約委員会の委員をやられた先生なんですけども、こんなことを論文で書かれてるんですね。
筆者の調べえた限りでは、日本国憲法の公共の福祉に見合う人権の制約自由を規定する憲法はほとんど見当たらず、公共の福祉による人権制限の行き過ぎに対し、明示の歯止めを欠いていること、これは日本国憲法の大きな問題点と言わざるを得ず、また公共の福祉が人権全般に対する制限事由とされている制限方式もまた問題であると。
では自由権規約がどうなってるかというと、原則として個別の人権ごとに、人権の制約事由を明記する、そういう方式なんだと。
だから唯一包括的な人権の制約事由である緊急事態体の場合においても、差別的な適用を禁止するとともに、緊急事態においても制限し得ない絶対的な人権の存在を認めるなどしているんだと。これもやっぱりもっとちゃんと見なきゃいけないという指摘があるわけです。
ただ日本のこの憲法論議ですと、公共の福祉を、例えば自民党の案だと「公の秩序」に変えると。そういうレベルでの議論で、こういう今紹介したようなレベルでの議論が全然ないっていうのは非常にあの不思議な状況だなと思ってるところです。

・憲法を護るために

そろそろ与えられた時間が過ぎてしまったので、急いで終わらせますけれども、まとめに入っていきたいと思います。「憲法を護るために」ということです。
これが話題を呼んだ本ってレビツキーとジブラットという、崩壊した民主主義の研究の専門家の先生が「民主主義の死に方」という本を出してるわけですね。
この中で、こんな指摘をしてるんですね。「民主主義には明文化されたルール、憲法があるし、審判裁判所もいる。しかしそれらが最もうまく機能し最も長く生き残ってるのはどういう国か、それは明文化された憲法が独自の不文律によって強く支えられている国なんだ。このようなルールや規範は民主主義の柔らかいガードレールとして役に立っている」云々と。
これは何かというと、次の赤い字で書いてますけれども、憲法や法律に書かれていないけれども、広く認知されて尊重されている非公式のルール。こういうものが尊重されてる国家ほど、民主主義は長続きして安定してると。これは何かというと相互的関与と組織的自制心みたいなことを言うんですけれども、例えば卑近な例で言うと、解散権、これは本当に必要に国民の信を問うときしか使わないということは憲法には書かれてないですけれども、そういう非公式のルールが広く認識されて、政治文化としてなっているような国の場合には、こういうものが尊重されてると。しかし憲法に書かれていないんだからそれはやったって何の問題もないでしょう、というふうにもし言ってしまうとですね、そういう不文律等々が破られる状態になっている。
ここにちょっと書いておいた、上に「合憲的な強硬手段」と書きましたけれども、コンスティテューショナル・ハードボールという概念なんですね。これは最近注目されている概念で、最近これが多いんじゃないかという分析があるんですね。いろんな国を見て。これ何かというと、長年培われていた憲法の運用であるとか、慣習、不文律などから外れたことをやると、しかし憲法の明文の規定に反しているかと言われるとそういうわけではない。憲法解釈として、できると言おうと思えば言えなくないような実践。これをやる政治スタイルが増えてきると。
これアメリカのトランプ大統領を何かこういうことよくやると言われてますけれども。そうすることによって自分が有利なように物事を動かそうとして、これが最近多い現象だと言われてるとこで、アメリカに限らずもしかしたら日本もそういうふうに言えるんじゃないかという観点から「法律時報」という雑誌の中で日本の検察庁法の問題なんかをですね、ちょっと分析してみたのが、書いたことがあるのでこれ紹介しておきました。
こういうわけで民主主義が安定しているというのは、不文の、不文律であるとかみんな守るべきだなど、共有されている、そういうものが尊重されている社会。しかしそれを無視する合憲的な強硬手段、合憲的なっていうところがポイントなんですけれども、それが実は民主主義の衰退に向かわせるんだ、これがですね、この民主主義の死に方という本の分析だったわけです。
彼らはですね、どうすればいいのかということも書いておりましてこんなこと言ってるんですね。
「憲法という制度だけで民主主義を守ることはできるだろうか。私達の答えはノーである。高度に設計された憲法でさえ時に失敗に繋がる可能性がある」と。
だから憲法だけを頼りに、そういう、事態を防ぐことはできないということで、私から言うともう要するに、相互自制心を持ちましょうとか、相手に対する寛容の精神を持って接しましょうという、ある意味心構えの問題になっているので、本当にそれでいいのかって気はするんですけれども、そういう結論が議論になってます。

他方でですね、比較憲法、先ほどのは政治学の先生ですけども、比較憲法の先生からですね、憲法をうまくデザインすることによってそういう衰退を防ぐことができるんじゃないかという観点からの分析の方も出てるところです。
例えばこの中では五つの提案をしているんですけれども、憲法改正手続きを工夫する。
先ほどから出てきた改正禁止条項を導入するとか、改正に関するアクターを増やすか、裁判所の関与させるといったようなこと。
あるいは二つ目、これ大統領制の方が危険だっていうことでそうでないものを取る。
三つ目、憲法問題を判断する独立の裁判所を作る。四つ目、国際法規範や国際機関による解釈を国内的に実現させるための、そういう仕組みを作る。
五つ目、行政府の活動を監視するような、そういう機関を作り、それに憲法上の地位を与える、こういうような憲法のデザインをすることによって、民主主義が衰退して、なくなってしまうということを防ぐことができるんじゃないかと、いうそういう議論ですね。
この議論というのは結構重要だと思っておりまして、行政国家において良き統治を実現させるための制度を考えていこうという、これあの比較行政法という本なんですけれども、それにそういう議論があるわけですね。
例えば憲法の中に、行政圏から独立したオンブズマンとか中央銀行とか人権委員会とか、選挙委員会あるいは、今話題の学術会議なんかもこういうとこに入れてもいいかもしれませんが、そういう機関を明示的に設ける国家が増えていると。
比較してみると1990年代以降にできた憲法典ではそういう機関が三つ以上明記されてる例が増加してるということです。
最も代表的なものがこの南アフリカなんですけれども、南アフリカ憲法の第9章、立憲民主制を支える国家機関という章題のもとで、公益保護官とか人権委員会とか、何とか委員会みたいなとこに書いてあるようなものを、職権行使の上で、行政から独立して活動できる機関として設けていると。
日本でいう裁判所のような独立性が保証された機関として、こういうものを設けて、そうすることによって、行政の拡大・肥大化に歯止めをかけようというようなデザインを導入してるということです。
こういうデザイン自体は、かつて日本でも一部、一時議論されたことはないわけではなかったという話なんですが、憲法調査会、1960年代の憲法調査会が出した報告書が話題になりましたけれども、これの座長であったこの高柳賢三という人はですね、選挙委員会、憲法改正して選挙委員会を作って、選挙の問題については、この利害関係者である国会議員ではなくて、こういうところが作るべきなんじゃないかということを提唱したことがありましたし、比較的最近では政治学の河野先生ですが、こんなことしてきてるんですね。
これまでの改憲論争の中で、中央銀行や選挙管理委員会のような他国で憲法上その独立性が保障されてる機関を、日本でももっと積極的に作るべきだという提言はほとんど聞かれない。こういうものを議論しないのはなんでだ、というような指摘をされているところです。
これもやはり憲法改正の論議の中で、もしかしたら、気づいていない論点かもしれないところもありますので、こういうところも合わせて議論すべきと、最終的に導入しないという結論でも構わないんですが、知らずに議論してないというのであれば、議題として取り上げるに値するのではないかと思います。

これは最後になりますけれども、最近出たですね「統治のデザイン」という本ですね。この中で編者の駒村圭吾先生がこんなことを書かれております。
あとがきのところになりますが、憲法を制度やシステムの設計図として見た場合、基本的にはかかる設計図に従って、制度設計がなされてるかどうか。制度形成がなされてるか否か、つまり違憲か合憲かの判定を行うことになろう。他方で、設計図としての憲法そのものに問題にする、こういう視点も必要なんだと。設計図の規律密度や「施工」に対する組織手続き的統制など、いずれも憲法解釈を通じてなされるか、場合によっては設計のやり直しというものに結びつくようなこともありうるだろうと。
そういうわけでですね、憲法のデザインを考えるという視点から見たときには、憲法に書き込むということを、これはエントレンチするということがまず第一に大切で、いろんな実質的意味の憲法の中から、一定の事項を取り出して書き込む。ということが持つ意味ということを考えなければいけないというのが最初の話でした。
その上で、日本国憲法の特徴も指摘しながらですね、我々が日本国憲法のような憲法こそが、他の国もだいたい持ってるものだと、暗黙のうちに前提してるところがあると思うんですが、決してそうではないと。
そこのフィルター一旦外してもう少しいろんな国との比較の中で見たときに、特徴として浮かび上がる点があり、その点についてきちっと事実に基づいて議論するというかですね、そういうことが憲法論議を豊かなものにしていくために必要なんではないかと、いうふうに思ってる次第です。
というわけでちょっと時間オーバーしてしまいましたが、私の話は以上になります。
どうもご清聴いただきありがとうございました。