横大道聡先生講義「自己紹介と報告の目的」「憲法を書くことの意味」までの文字起こしです。

■冒頭挨拶

（山尾）
それでは、まだ後から来る方もいるようですけれども、少し過ぎましたので始めさせていただきたいと思います。
皆さんこんにちは。国民民主党の今日は第4回になりました、憲法調査会をスタートしたいというふうに思います。今ちょっと待っている間にご紹介もしてたんですけれども、今日申し込みしてくださった一般の方を見ると、ちょっと政党名は読み上げないですけど、自分は別な政党支持者なんですが、ぜひ参加したいですということで来てくださってる方多分いるんじゃないかなと思いますし、本当にこの憲法調査会は政党の枠を越えて議員でも一般の方でも、どなたでも来ていただいて一緒に勉強するという会ですので、ウェルカムです。本当にありがとうございます。
それではまず初めに舟山政調会長よりご挨拶をいただければと思います

・舟山政調会長

皆様こんにちは。ちょっと今日参議院の本会議代表質問が先ほど終わりまして、大変ちょっと少し遅れてしまいましたけれども、第4回目ということで、国会が今週から開会いたしましたので、今までのような午前中というのはちょっとなかなか厳しいのかなというところで、基本はおそらく毎週金曜日この夕方あたりが定例になるのかなと思っています。
今山尾さんから、一般の参加者の中にも、他の政党の支持の方、それはもう全然関係ありませんし、議員の皆さんでも、党に所属、党の所属の有無に関わらず、今日も参加をいただいておりますので、本当に幅広くいろいろな議論をする、これ毎回申し上げてますけれども、その改憲ありき、いや絶対に駄目なんだということではなくて、議論をして、また国との比較もしながら、日本の憲法をこれからどうしていくのか、そういった議論にしっかりする、していくこれが大事なのかなと思っています。
そういう中で、今日は新時代の比較憲法学ということで、私も大変楽しみにしてまいりましたけれども、また新たな視点で比較をしながら、今後の憲法の議論のあり方に大いに参考になるんじゃないのかなと思っておりますので、今日は横大道先生本当にありがとうございました。よろしくお願いいたします。

・山尾憲法調査会長

どうもありがとうございます。恒例で私の方から資料の説明だけさせていただいて。今日の横大道先生にマイクのバトンを渡したいと思います。
皆様のお手元ですけれども。毎度毎度すいません。憲法調査会の次第と、その裏に、この調査会は、参加・対話・公開ですということを書かしていただいております。そして、今日の一番大事な、青い資料ですね、今日は本当に私も事前に見ましたけれども、たくさんの中身の詰まった資料いただいております。余計なこと言いますと私以前にも横大道先生の話を聞いたことがありまして、やっぱり憲法を設計するという考え方。そういう考え方に基づくと、少しいろんな感情のもつれを離れて、いろんな立場の人が共に憲法を設計するというようなことができる考え方なのかなというふうに思ったので今日はそこも楽しみにしております。そして毎度毎度のアンケート。そして次回のお知らせということで四つの資料をもとに、今日はよろしくお願いします。
それでは、今日は本当にお忙しい中お越しいただいてありがとうございました。横大道聡先生にマイクのバトンを渡してお話をまずいただきたいと思います。よろしくお願いします。

■横大道先生講義

・自己紹介と報告の目的

ただいま紹介いただきました、慶應義塾大学の横大道と申します。どうぞよろしくお願いいたします。すみません、座って失礼させていただきます。
私が今回報告させていただくのは、「データに基づく新時代の比較憲法学」ということなんですけれども、このテーマ自体は先方からいただいたもので、こういったことをやってほしいということで準備いたしました。なぜ私に依頼が来たのかというところの説明から入っていって、徐々に中身に進んでいければというふうに思います。

今スライドに映ってますけれども、この「探検する憲法」という企画ですね、これあの有斐閣が出している「法学教室」という月刊の法学雑誌で、私とあと法教育の専門である大正大学の吉田敏弘先生と、二人で2年間連載した企画がありました。おそらくこれを読んで、目を通していただいて依頼をいただいたのだと思っております。

どういうテーマで議論をしてきたかというと、右側にありますけれども、「憲法とは何か」、「なぜ憲法をつくるのか」、「どうやって憲法をつくるのか」、「どのような憲法を作るのか」といったような形でですね、通常の憲法解釈というよりは、憲法の作り方であるとか、誰が作ると良いものができるんだとか、そういった非常に答えにくい質問を法教育の先生からいただいて、それは私は憲法を専攻してますから私が答えるというそういう連載があったわけです。

この吉田先生は非常に法教育で有名な先生で、こういうプリミティブな疑問から、憲法問題考えていかなければ、本当に理解したことにならないだろうと。しかし憲法の教科書なんかを見ても、そういった疑問になかなか答えてくれるものがないと、だからそういうところから議論していったらどうかと、そういう趣旨でですね、非常に答えにくい質問を毎回投げかけられて、2年間冷や汗かきながらやっていったと、そういう企画になります。
他にも、例えばですね、連載の10回目。なぜ人権を憲法で保障するのか、憲法で保障しなきゃいけないんですかと言われたりとかですね、何を人権として憲法で保障すればいいんですかといったような質問いただいて、いろいろ調べて答えていった次第です。

この連載の23回と24回は、国民民主党の憲法調査会にもいらっしゃられた井上武史先生も来ていただいて、座談会という形で連載を振り返ったんですけれども、こういった質問をいただいて、私が何か書かなきゃいけないと、そういったときに、非常に困ったわけですね。材料がないと、そこでどうしたかというと比較憲法学の知見をいろいろ勉強したということです。

ここで言う比較憲法学というのは、日本がやっている比較憲法学ではないということがポイントになります。世界レベルで交流している Comparative Constitutional Law と言ったときに、通常念頭に置かれる研究、それを私は使って、この議論で応対していったということです。
何が違うかというと、日本の比較憲法学というのは、基本的にはですね英米独仏の憲法理論を扱うもので、言ってみれば西洋憲法思想史だということなんですね。だから言ってみればここにカナダとか他の国も加わることもありますけれども、基本的には特定の先進国の憲法の理論を学んで、それを日本になんとか応用していこうとそういった研究がメインストリームであったと。しかし世界的に見るとそういう研究ってのは決してメインではないということで、そちらを参考にしたわけですね。
ではそういう、英語圏で特に多いんですけれども、そういう研究ではどういう議論がなされてるかと申しますと、新しく憲法を作ろうとする国家や人々に対して、どういうプロセスを踏めばより良い憲法ができるか、そういう知見を提供したりとか、あるいは憲法を安定させるためには、どういう人たちを憲法の制定プロセスに関与させる安定しやすくなるのか、必ず安定するわけではないですけれども、いろんな憲法制定を各国がやってるわけで、そういったデータを集めて、こういう人たちを参加させると、その後安定する蓋然性が高くなるというレベルですけれども、そういった議論が展開されてるわけですね。
ここでのポイントは、実証的なデータ、あるいは統計学なんかを駆使しながら、特定国に隔たった研究ではなくて、まさに世界の全部の国、しかも現存する国だけではなくて、これまでに存在した憲法典を有していた国全てを対象に、データを集めて、こういうことが言えるんじゃないかという研究をやっているわけです。
そういう研究が非常に盛んに行われてるからこそ、先ほど出てきたような、非常ににわかには答えにくいような疑問に対して、必死に食いついていくことができたのではないかというふうに思ってるところです。

日本はどうしてそういう比較憲法学が中心なのかということなんですけれども、これあの三日月章先生、法務大臣も務められた民事訴訟法の先生ですけれども、こんなこと書かれてるんですね。西欧流の法典を導入し近代化を試みたのが日本の明治時代だったと。そのときの法学教育を担った学校は、外国の法制度の研究に重点を置いて、諸外国の法律の学説を日本に紹介する。そういうものが中心だと。こういう研究体制がもともと出発点にあったが故に、日本の法学研究者は少なくとも自分の専門領域に関する限りでは、日本＋英米法ドイツ法フランス法の研究をやる、これがある意味のお作法になっていたわけですね。ですからそういう国以外の研究ってのは、なんというかあんまり普通はやらないものというふうにみなされていた。それが先ほど述べてきたような西欧近代憲法思想史の研究が中心になっていた比較憲法に繋がっていったのではないかと思います。

ここに挙げているのは今発売されている比較憲法絡みの本なんですけれども、例えば左下にオックスフォードハンドブックの比較憲法というものがあるんですけれども、非常に分厚い本でですね、いろんな、先ほど述べたような憲法の作り方であるとか、どういうふうな表現の自由のデザインをすれば良いかとか、そういったいろんなテーマが挙げられているわけです。ここに挙げているのは本当にその一部ですけれども、こういった分厚い研究が近時続々と出ておりますので、そういうものを参考にしていったということになります。

他にもですね、これあるホームページをそのまま映したものになりますけれども、ちょっと見づらいかもしれませんがご覧いただくと、このABCD順で国の名前が挙がっております。一番上にですからアフガニスタン2004とありますけれども、これをクリックするとですねアフガニスタン憲法の全文が英語で見れるわけです。しかもこの下から2番目にアルジェリアとありますけれども、これはドラフト段階。まだ作ってる途中のドラフトも見れると。左側にこのトピックということで、amendment とかいろいろ書いてありますけどもこれでソートするとですね、例えば改正手続きだけをずらっと並べることができるとか、そういったことでですね、他の国の憲法も英語ですけれども、全て見ることができると。どうなってるのかっていうものが一目瞭然であるということで、こういうものも利用しながらですね、他国の状況を見ていくことができるようになっているような状況が現在あるということになります。

以上ちょっと前置きが長くなりましたけども、内容に入って具体的な内容に進んでいきますが、「憲法を書く」ということについて考えていきたいというふうに思います。

・憲法を書くことの意味

中央公論の2020年の5月号を挙げさせていただいてますが、これあの私書かせていただきました。これもたまたまですけども、井上武史先生と一緒に書いたんですが、私が書いたのは憲法を書くということって一体どういう意味を持つ行為なのかということを、この中で書きました。
なぜかというと、国家がある以上、憲法典、日本国憲法のようなものがあるというのは、一見すると常識かのように思いますけれども、憲法を文書化して、法典のような形で残すという、私達が当たり前とみなしている実践は、これアメリカの18世紀の植民地時代に始まった非常に新しい、歴史の浅い実践にすぎないんだと。なぜか。これは小嶋和司先生という東京大学の名誉教授の先生が書かれたものですけども、専制政体では、支配の意思と実力があれば、支配体制＝憲法は成立し、政府の活動態様を客観視して示す必要はないと。人類が憲法典を持ったのは18世紀末以後のことで、それ以前にも国家は存在したが、憲法典はなかったんだということですね。
そうするとじゃあなんで書くんだということがおそらくは疑問になってくるのではないかというふうに思います。ここで先ほどご紹介いただいたとこにもありましたけども、デザインという話が出てくるわけですね。
これが、次に挙げたのはですね、ジョヴァンニ・サルトーリという有名な政治学の先生ですけれども、書かれた本の翻訳を載せてます。「比較政治学」という翻訳が当てられてますけれども、原題は Conparative Constitutuinal Engineering 憲法のエンジニアリングの話、工学ですね。これ Constitutional Design と同じ意味だというふうに言われますけれども、こういうふうにこの方は述べているわけです。
我々は憲法が誘因-インセンティブによって監視され、誘因によって維持されたものであるということを忘れれば忘れるほど、憲法の制定がエンジニアリングに似た作業であるということが強調されなければならない。これが今忘れられているけれども、これがとても重要なんだというようなことを書かれているわけです。
憲法というのは、デザインして、エンジニアリングとしてどういうふうに動かしていくかという発想、これは当たり前のことだったので、かつては当たり前のことだったのが今失われてしまったから、改めてここを考えていきましょうというようなことですね、この本の最後のところで述べているわけですね。
こういう研究を受けながらですね、これも何度も自分の紹介ばっかりで恐縮なんですけれども、弘文堂というところで出された「アーキテクチャと法」という中で私も書いたんですけれども、憲法を制度設計するということを考えてみようじゃないかということをやってみた次第です。
憲法の制度設計というのは、物理法則や科学のようにこうなったらこうなるんだというような、そういうものではない、むしろ経験則や技術に属するような領域の話なんであると。そうであるがゆえに、他国の経験であるとか実践、そういうものを幅広く集めて分析していくことが有益になるであろうし、他の国、世界各国で頻繁に行われている憲法の制定や改正、そういった事情をですね、いろいろ集めて分析することが制度設計という観点から見たときには非常に重要になってくるんだ、ということを指摘した次第です。

この図ですけれども、先ほど述べたことにも関わりますけれども、憲法典を持っている国の数ということで、この1800年代、一番左の下のところだと0ですよね。国があるということと憲法典を作るってことは別に普通じゃなかったという状況、国の数がこの実線で、点線が憲法典を有する国家ということなんですが、だんだんだんだん国をつくる以上、憲法も作るのが当たり前だという時代がずっと来てるってのが、右に時代が進むにつれて、この実線とを点線が交わるような形になってきていることからも見て取れるのではないかと思います。現在ではイギリスであるとかニュージーランドのような一部の国を除いて、ほぼ全ての国家が憲法典を持っておりますけれども、これは、歴史的に見ると必ずやらなければいけないことではなくて、あえてやっているということになるわけです。そうすると繰り返しになりますが、なぜあえて憲法を作るってことをやるのか、ということがやはり疑問として考えておかなければいけないポイントとして浮上するわけですね。

この話はまた後で出てきますけども、また小嶋和司先生の本から一節を引用しております。

「憲法学は憲法典のみを対象とするものであってはならない。憲法典は憲法論において重要ではあるが、唯一の素材ではないし、最も重要な素材でもない。いわんや日本や憲法と憲法典を混同して、そこに国家生存の基本に関する全ての規範が支持されていると考えてはならない。」

ということを言うわけですね。これはもう私なりに言い変えると、形式的意味の憲法憲法と名のつく法典を持っている国においても、実質的意味における憲法、これが全てその中に規定され尽くすということはあり得ないということです。
実質的意味の憲法って何だということをあらかじめ申しますと、憲法典に書かれてるかどうかに関わらず、実質的に見たときにその国の基本構造を構成してる法は一体何だという視点から捉えたときには、実質的意味の憲法と呼ぶわけですけれども、この実質的意味の憲法は、全て憲法典の中に書き込むということは、おそらく不可能。実際にやろうとしたら、ものすごい膨大な憲法にならざるを得ない、そういうことは普通はしません。その中から、一定の取捨選択をして、憲法典に書き込むものを選び出しているわけです。そうすると選び出したことがどういう意味を持つのかっていうのが次に出てくる話になりますけれども、ここで確認しておきたいのは、「憲法典」と「憲法」というものの区別ですね、これを強調されている小嶋先生のような立場をここでは見て、指摘しておきます。
このような考え方は決して突飛なものではなくてですね、一般的な考え方であろう、少なくとも憲法学では広く共有されているのではないかという指摘です。

憲法について、イコールこの国のかたち って書きましたけれども、これあの、司馬遼太郎の「この国のかたち」というエッセイから来てるんですね。
佐藤幸治先生という京都大学の名誉教授の先生、地方制度改革等を主導された憲法の先生ですけれども、こんなことをエッセイのようなところで書かれているわけです。「司馬遼太郎氏が『この国のかたち』と題する滋味に富むエッセイを残されたが、 Constitution これ憲法の英語ですけども Constitution を日本語に表現すれば、国のかたちという表現こそ最も適切かもしれないと思うと、高坂正孝国際政治の先生も同様の感想を持っておられたんだということで、憲法ってのは「この国のかたち」のことであって、それは憲法典だけに示されているものではないということをこの上の等式で表している次第です。下に4冊本あげてますけれども、「この国のかたち」ということを意識しながら憲法論じてるもので、とりあえず目についたものを四つ挙げたということですね。ちょっと蛇足になりますけれども、「この国のかたち」っていう言葉自体はですね、行政改革、1990年代の後半に行われた行政改革会議の最終報告書でも、「この国のかたち」という言葉が使われてますし、司法制度改革意見書においても、この改革っていうのは、この国のかたちの再構成に関わる最後の要なんだというような言い方をしておりまして、まさに統治機構の構造改革、これが実質的意味の憲法改正に等しい、大掛かりな作業であったということを、今述べたような文書では示されているところになります。

芦部先生の教科書ですが、国の統治に関する基本的なルール、これが実質的意味の憲法であると。ここはまず、これまで強調してきた話です。なんでこの話をひたすら強調してきたかというとですね、なぜ憲法に書くのかということを考えたいからになるわけですね。
現在、憲法ほとんど全ての国が持っていると述べましたけれども、そのほとんど全てが硬性憲法なんですね。改正することが通常の法律に比べて難しくなっている。そういう憲法典をあえて作っている。ということは、憲法に書き込む実質的意味の憲法はたくさん法令の形で存在する中で、あえて憲法の中に選び出して書き込むということは一体何を意味するか、それは一定の事項を憲法に書く。これは書かれた事項は、日常的な政治的な論議の対象から基本的には外して、例えば日本国憲法の中に、義務教育の無償化の規定があります。今財政難でいろいろどっかで帳尻を合わせなきゃいけない状況になってると思いますけれども、しかし義務教育の無償化を外そうという議論は出てこない。なぜかというとそれは憲法レベルで確定させたもので、日常的な審議の対象から外すという選択がとられているから、ですね。
同じようにですね、いろいろな統治の仕組みについて憲法レベルで規定しているということは、その問題はとりあえず日々の政治の議題から外して、その枠内でこの日常的な政治論議をやってくださいと、そういう意味を持つ。というのが憲法を書くということが、実質的に有する意味ということになるということですね。

これをですね憲法学の、先ほど出てきた比較憲法学の領域ではエントレンチメントって言葉を使ってよく表現されるんですね。エントレンチメントってあんまり聞かない英単語なんですけれども、辞書を引いてみるとですね、塹壕を掘ることというような意味が最初に出てくるわけです・塹壕を掘るというのはこの左側のイラストでなんとなくイメージできると思いますけども、掘ると、こういうのから発生してですね、固定化するとか、定着させるとか確立する、そういう意味合いを持つ言葉。ですから、憲法に書くということは書かれた内容をエントレンチすることなんだという認識で、基本的には比較憲法の領域では議論がされているということですね。これがまずは強調しておきたいことです。

確認しますと、憲法を書くということは、普通のことではなかった。これは比較的新しい歴史的な実践であった。これが第一です。
第二に、なんで憲法に書くのかというと、硬性憲法であることが前提ですけれども、通常の法律の改正よりも厳しくされている、そういう法典に書き込むことによって、すぐには変えられないようにする。だからそれは置いといて、そこで決められたルールの枠内で物事を動かしていきましょうということを選択するというそういう意味合いを持つ行為なんだということを、まずはここで確認しておきたいと思います。