この記事では平成２９年行政法（公法系第２問）でどうして私の答案に高得点がついたのかその点を分析していきます。

第１．設問１．
１．小問（１）
（１）Ｘらが提起すべき抗告訴訟
　Ｘらは、Ｙ市を被告として（行政事件訴訟法（以下、行訴法）３８条１項、１１条１項１号）、本件フェンスの「除却」命令（法７１条１項１号）の「義務付けの訴え」（行訴法３条６項１号、３７条の２第１項）を提起すべきである【※①】。
（２）訴訟要件を満たすか
ア、本件フェンスの「除却」命令は公権力の主体たるＹ市が法７１条１項１号にもとづいて一方的に行うものだから公権力性があり【※②】、Ａに本件フェンスの「除却」義務という法的地位を生じさせるものであるから直接具体的法効果性がある。よって、本件フェンスの「除却」命令は「処分」にあたる【※③】。
　また、根拠条文、対象、目的物が特定されているから裁判所の判断が可能な程度に特定されており「一定の」処分にあたる【※④】。
イ、「重大な損害」（行訴法３７条の２第１項）があるか。
　確かに、本件フェンスがなければ、園児が原動機付き自転車と接触するという事故が生じ、園児の生命・身体に危険が及ぶ可能性がある。
　しかし、本件フェンスの「除却」を命じなければ、周辺住民が、本件道路を通行することができないのであり、これによる周辺住民らの不利益は大きい。また、事故を防ぐためであれば、登園時にＡ保育園の職員が本件道路に園児が入らないよう監視する等の方法をとれば十分であり、本件フェンスを設置する必要はない。
　よって、本件フェンスの「除却」命令をしないことにより「重大な損害」が生じるおそれがある【※⑤】。
ウ、「他に適当な方法がない」（行訴法３７条の２第１項）にあたるか。
　確かに、民事訴訟によっても、本件フェンスの撤去を求めることができるから本要件を満たさないとも思える。しかし、本要件の判断については、民事訴訟は比較の対象にならず、個別法の定めがあるか否かにより決する。
　法には、本件フェンスの除却命令に変わる方法が法定されていないから、「他に適当な方法がない」にあたる【※⑥】。
エ、Ｘらは「法律上の利益を有する者」（行訴法３７条の２第３項）にあたるか。
（ア）法律上の利益を有する者とは、権利又は法律上保護された利益を侵害されあるいは必然的に侵害されるおそれのある者をいう。そして、処分の根拠規定が、不特定多数者の具体的利益を個別的利益としても保護する趣旨を含む場合には、当該利益は法律上保護された利益にあたる。
　Ｘらは、本処分の名宛人ではないから、行訴法３７条の２第４項が準用する行訴法９条２項にしたがって判断する【※⑦】。
（イ）Ｘらが主張すると想定される利益は道路の通行を妨げられない利益である。
　「除却」命令の根拠規定は法７１条１項柱書であるところ、１号によれば、「この法律～の規定～に違反」することが要件とされている。そして、「この法律」にあたる法４３条２号は「交通に支障を及ぼす虞のある行為」を禁じており、道路の通行を妨げられない利益に配慮している【※⑧】。
　また、法２条は「道路」を「交通のように供する」と定義づけており、法１０条も、「一般交通の用に供する」と規定しており、本利益への配慮がうかがわれる。
　よって、根拠規定は、本利益を保護する趣旨を含む。
　また、本利益が侵害されると、周辺住民等は、道路を通行することができないこととなり、生活に支障を来すのみならず、事実上行動が制限されるおそれがある。そして、この不利益は、道路から近ければ近いほど重大かつ直接的になる。
　そこで、処分の根拠規定は、本利益に重大かつ直接的な不利益を受ける者について本利益を法律上保護された利益にあたるとすると解する。
（ウ）Ｘ１は、本件道路に隣接する本件土地に居住しており、本件道路が使用できないことにより、災害時の避難場所であるＣ小学校への最短経路が奪われることとなり、その距離の差は４００ｍにも及ぶ。そして、Ｘ２は、Ｃ小学校に通学する者であるところ、同じくＣ小学校への最短経路が奪われるのみならず、自動車が通行しない本件道路と異なり、自動車が通行する危険なＢ道路を通行しなければならず事故の危険にさらされる【※⑨】。
　よって、Ｘらは、本利益に重大かつ直接的な不利益を受ける者にあたるから、法律上保護された利益を必然的に侵害されるおそれのある者にあたり、「法律上の利益を有する者」にあたる。
オ、したがって、本訴えは、訴訟要件をみたす。
２．小問（２）
（１）４３条２号は「支障があると認める」という抽象的概括的文言を用いている。また、同号の趣旨は、道路の交通の支障を排除することにあり、その支障の有無の判断には道路の使用状況や周辺道路の存在等をふまえた専門技術的判断を要する。よって、同号該当性につきＹ市に要件裁量がある。
　また、７１条１項柱書は除却命令以外についても、様々な処分が定められているし、「できる」という文言が用いられている。よって、いかなる処分をするか、また、その処分をするか否かにつきＹ市に効果裁量がある。
　そこで、Ｘらとしては、①Ｙ市が「支障があると認める」と判断しなかったこと、及び、②判断したとして「除却」命令をしなかったことについて「裁量権の範囲を超えもしくはその濫用となる」（行訴法３７条の２台第５項）にあたると主張する【※⑩】。
（２）①の点について
　事実の基礎を欠くか判断内容が著しく不合理な場合は裁量の逸脱濫用にあたる。
　確かに、Ｙ市は、接触事故が発生しており同種事故が発生しかねないこと、Ａが本件市道の路線の廃止及び売渡しを希望しており、いずれ路線の廃止が見込まれるといった事情を考慮して、「支障がある」にあたらないと判断している。
　しかし、これらの事情は道路の使用状況等、法の趣旨にてらして「支障」の有無を判断する際に考慮すべき事項でなく、Ｙ市の判断は考慮すべきでない事項を考慮した他事考慮にあたり、判断内容が著しく不合理であると認められる。
　よって、「支障がある」にあたらないとした判断は裁量の逸脱・濫用にあたる。
（３）②の点について
　法７１条１項柱書には「除却」命令以外にも、さまざまな処分が法定されているものの、現に本件市道に本件フェンスがある以上、これによる交通の支障を排除するためには、本件フェンスの「除却」命令をするしかなく、必要性は極めて高い。
　また、そもそも、Ａは、本件市道上に本件フェンスを設置する権原を有していないのであるから、「除却」命令によるＡの不利益は想定できないし、前述のように園児の安全の目的は職員の配置等で達成しうるからＡの不利益は必要性に比べて小さく相当性もある【※⑪】。
　よって、「除却」命令をしないという判断は裁量の逸脱・濫用にあたる。
（４）したがって、Ｘとしては、①②の裁量の逸脱・濫用の主張をすべきである。
第２．設問２
１．小問（１）
　本件市道の路線の廃止は「処分」（行訴法３条２項）にあたるか。
（１）「処分」とは、公権力の主体たる国又は公共団体の行為のうち、直接国民の権利義務を形成しあるいはその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
「処分」にあたるためには、①公権力性と②直接具体的法効果性が必要である。
（２）本行為は、法１０条１項に基づいて公権力の主体たるＹ市が一方的に行うものであるから、公権力性がある（①）。
（３）②直接具体的法効果性があるか。
ア、土地の所有者に対する法的効果
　道路の区域指定がされると道路の供用が開始されるまでの間は、土地の所有者であっても、当該区域内において土地の形質を変更し、工作物を新築し、改築し、増築し、若しくは大修繕し、又は物件を付加する措置をしてはならないとされる（法９１条１項）。また、道路管理者が当該区域についての土地に関する権原を取得した後においては、道路予定区域については法４条の規定により私権が制限され、法４３条２号により交通に支障を及ぼす行為が禁じられ、これらの規定に反する場合には７１条により「除却」命令等が出される。
　よって、道路区域指定により、土地所有者は、その土地について所有権（民法２０６条）の本来の効果である使用・収益が制限されるという法的効果が生じる【※⑫】。
　そして、路線の廃止によりかかる法的効果が消滅することになる。
　したがって、路線の廃止は、土地の所有者に対して、制限された土地の使用収益権の制限が解除されるという法的効果を生じさせるものである。そして、この効果は土地所有者を名宛人とするものであるから具体的なものである。
　よって、直接具体的法効果性がある（②）。
イ、近隣土地所有者に対する法的効果
　他人の所有にかかる土地には本来立ち入ることは許されないが、道路区域指定がなされると近隣土地所有者は道路を通行することができるという法的効果を受ける（法２条参照）。そして、路線の廃止により、当該土地を通行する権原を失うという法的効果を受ける。
　かかる法的効果は、道路を使用する不特定多数者に対する抽象的なものとも思える。
　しかし、近隣土地所有者は、その道路を日常的に利用するのであり、これら特定の者に対して、通行権を喪失させるという法的効果を想定しえるから、具体性を肯定できる【※⑬】。
　よって、直接具体的法効果性がある（②）。
（４）したがって、路線の廃止は「処分」にあたる。
２．小問（２）
（１）法１０条１項は「認める」という抽象的概括的文言を用いている。同項の趣旨は道路を交通の用に供する必要がなくなった場合に廃止して不要なコストを削減し土地所有者の私権制限を解除することにあるところ、交通の用に供する必要の有無について道路の使用状況や周辺の道路の状況等をふまえた専門技術的判断を要する。
　そこで、法１０条１項にあたるか否かについてはＹ市に裁量がある。
（２）本件ウェブサイトの基準は行政の内部規則にすぎないから法的拘束力を有しない【※⑭】。
　もっとも、本件ウェブサイトの基準は、対象となる道路の近隣の所有者というその道路につき特によく使用する者の承諾を路線廃止決定の要件としており、交通の用に供する必要性に配慮したものであるから、上記法の趣旨目的に照らして内容が合理的である。
　よって、本件基準は、裁量基準としての性質を有し、国民の予測可能性、平等原則（憲法１４条１項）の観点から、裁量基準に従わない処分は、裁量基準を形式的に適用することが合理的でないと認められる特段の事情がない限り、原則として裁量の逸脱・濫用にあたる。
（３）本件市道の路線廃止においては隣接する土地である本件土地の所有者Ｘ１が同意をしていないから本件基準を満たしておらず、裁量基準に従わない処分にあたるから原則として裁量の逸脱・濫用にあたる（行訴法３０条）。
　また、確かに、本件市道を交通の用に供することの要否につき、Ａ保育園より情報を収集しておりこの情報によれば、交通の用に供することは不要であるとも思える。
　しかし、聴取の対象はＡ保育園だけであるから情報が偏向している可能性があり、このような情報が偏向報道である可能性は十分に考慮すべき事項である。そして、かかる事項をもって、形式的に本件基準を適用しないというＹ市の判断は考慮すべき事項を十分に考慮していないものであるから、形式的に本件基準を適用することが合理的でない場合にあたらず、原則どおり、裁量の逸脱・濫用にあたる。
　したがって、Ｘらとしてはかかる主張を行う。