日本の著作権法は、非常に困った法律だ。大切な「フェアユース」が規定がない。これはネット社会において、著しい問題を孕んでいる。ひるがえって米国の裁判所は、その判決文で「（著作権法における）究極かつ最大の受益者は公衆である」と断言している。著作権法の最大の利益者は、何と、著作者ではないのだ。

冒頭画像は、アメリカのフェアユースを、図で示したものである。「What is Fair Use Copyright?」からの引用。

日本には、その「公衆」側に立つロビイストがいない。権利者側が集まる「著作権ムラ」で法律審議が続けられている。これに対してアメリカでは、フェアユースを明文化している。その恩恵を受けた最大の成功者が、検索エンジンのグーグルだった。なぜなら法律が、著作物の保護と利用のバランスを図る役割として、権利制限を一般（米国著作権法第107条；「フェアユース」）規定にしてあるからだ。批評、解説、報道、教授、研究、調査等を目的とする限り、次の４つの要素を満たせば、著作者の許諾なしに著作物を利用することができる。

日本では権利制限を一般規定ではなく、引用などの例外規定としてルール化している。

グーグルの検索サービスは、ウェブページをキャッシュ（一時複製）している。これによって、データベースが作成され、ユーザーは瞬時に検索結果を見ることができる。この行為が「フェアユース」として、米国の裁判所で認められた。つまり、逐一すべてのホームページに事前承諾を受ける必要なく、サーバーに複製できたおかげだ。

ところが、日本の政治家たちはフェアユースの導入をためらい、また裁判所は、現行法の明文規定（引用）にこだわった。こんなことだと、日本の検索エンジンはグーグルのようなわけにはいかない。結局、日本ではネット事業者が大きく成長する機会を失った、とも言われる。フェアユースのない日本は、何が問題なのだろう。著作権法の第一条にある、法の目的を見てみよう。この条文だけなら、まさにフェアユース的な目的を掲げている。

権利の保護は手段であり、文化の発展こそが目的になっている。「文化的所産」が豊かになれば、私たちはそれらをより楽しむことができる。音楽やマンガ、ゲームに映画、芸術に加え、様々な物語など、すべてクリエイターたちのおかげで、私たちの精神生活は充実してくるのだ。したがって、それら創作物の「公正な利用」をどのようにルール化するか。それが法の役割となる。

知的財産（特許・実用新案・意匠・商標など）は、著作権と同じく、その権利と利用のバランスを図ることにこそ重点が置かれている。過度に保護し、利用が進まないのでは、法の狙いに合致しない。ただし、著作権法が問題なのは、権利を定めるための厳格な手続きが存在していないこと。ゆえに、何もかもが権利となり、ただの落書きと、巨額の資金を投じて完成した映画作品が、法律のもとでは同等に扱われてしまう。

著作権法の課題を、フェアユースの観点で挙げてみよう。僕個人の意見だ。
１）著作物を（将来も含めた）「有償」物に限定する。
２）「悪意」をもって複製した行為を侵害とする。
３）権利者の「利益」を明らかに阻害した場合にその責任を問う。
４）権利者と利用者とが混同（誤解）されていない。
これら四点への配慮がなされていれば、「公正な利用」とすべきである。逆に言えば、現行法では、何でもかんでもが著作物とみなされ、その利用が大いに萎縮されてしまっているのだ。悪意をもって、権利者の（潜在的）利益が失われない限り、原則、自由として判断すべきだろう。逆に経済的な利益を保証を望む場合、権利者に然るべきステップを踏ませる。

たとえば、「あなたも知らずに」違法行為をしていないか。そう問われたらびっくりするだろう。悪気もなく、他人が創作したものをちょっと利用してしまっている行為を指す。今の著作権法は、利用者を無意味に脅すような法体系になってしまっている。

ネタバレサイト「漫画ル」が摘発された。同サイトは「漫画の感想・ネタバレ・考察・批評・レビュー・予想して展開を楽しむ」と書かれていた。これ自体は、許されそうなものだが、実際にはその内容の多くが、他人の著作物の丸写し。レビュー者の感想を書いた部分はわずかだったという。これを（著作権法の定める）「引用」とするには無理があった。

この摘発を見て、過度に（著作権法の脅威を）煽るのは問題だ。同上記事にも触れられている通り、
１）ネタバレ行為そのものは著作権法違反ではない。また、
２）無断転載された一部が、批評や感想の対象になっているか。
３）熱心なファンの利用なのか、金銭目的の利用なのか。
４）問題投稿がなされたとき、その削除や対応が迅速にされているか。
それでもって、作品の「公平な利用」か否かを判断してもらいたい。残念ながら、日本の著作権法は、引用の細かい作法で延々と議論している。しかも、その引用の要件は、条文ではなく、最高裁が判決で示したものだ。引用の形式論に縛られるのは、そろそろ見直すべきだろう。

話を、「フェアユース」に戻そう。参考図書で危惧されているのは、ネット時代における日本の競争力について、だ。日本発の検索エンジンが成長しなかったのは、著作権法のせいだと断じている。お隣の韓国も、フェアユース規定は（2011年まで）なかったが、韓国の最高裁は「オプトアウト方式」を認め、検索エンジンがホームページを複製するのは、引用にあたると認めた。つまり、権利者の事前許諾は不要としたのだ。これにより、韓国では、自前の検索エンジン・ネイバーが躍進する。

日本の著作権法の暗黒史と言えば、ウイニー事件が挙げられる。開発者の金子勇氏は、P2P（Peer to Peer）型のファイル共有ソフトとして「Winny」を開発。天才プログラマーと賞賛された。しかし、「著作権違反ほう助」の疑いで突然逮捕される。ファイルをアップロードした者ではなく、プログラムを開発した者が逮捕されるという、何とも頓珍漢な出来事だった。そして、７年半の裁判を争い、逆転無罪を勝ち取る。たとえるなら、包丁で人を刺した者が逮捕されたのではなく、その包丁を作った者が逮捕されたのだ。その後、金子氏は若くして他界してしまう。日本の法律、そして検察は、結果的に、才のある人材の生涯を台無しにしてしまった。

欧米版ウィニーの「カザー」を開発した技術者は、のちにスカイプを開発。利用者同士が無料で国際通話できる仕組みだったため、急成長を遂げた。また、P2P技術のナップスターを開発した技術者はアメリカン・ドリームを実現した。金子氏が逮捕されずにそのまま活躍できていれば、どのような成功を収めたのか、返す返すも残念でならない。

さて、日本の本来強みである「アニメ、同人誌、コミケ（コミックマーケット）」。これらは、二次創作がやりやすい。しかし、著作権者の許諾が逐一必要になると、新しいコンテンツを創み出しにくくなる。また、著作権侵害を（アメリカの主張に踊らされた）「非親告罪」にする意見が通ってしまうと、警察の勝手な捜査で逮捕さかねない。

ヨーロッパでは次々とパロディの合法化が進んでいる。パロディとは、既成の作品を巧みに用い、ユーモアをもって、あるいは風刺的に作られた二次創作物のことだ。その性質ゆえに、原作品の存在感あってこその、「二次」である。アメリカ最高裁の判決では、「パロディが特定の作品を狙った場合、原作品を彷彿させるものでなければならない」「原作品との緊張は避けられない」と指摘している。実は、日本の最高裁は真逆のコメントを出している。「他人の著作物（における表現形式の本質的な特徴）をそれ自体として直接感得させないよう（な態様においてこれを利用する場合に限られる）」としたのだ。つまり、パロディは許さないという主旨である。

パロディとして興味深い判決は、『バターはどこへ溶けた？』の出版だろう。タイトルや書籍の表紙から考えると、明らかに『チーズはどこへ消えた？』のパロディである。残念なのは、日本の判決があくまで著作権侵害の形式論にこだわったこと。パロディなのだから、物語の設定を似せるのはある意味、当然だ。しかし、日本では「パロディという表現形式・・・自ずから限界があり」と表現した。パロディは許されない、と。僕が考えるに、むしろフェアユース的な判断として、原著が損害を被ったのか、逆に（パロディによって）売上を伸ばしたのか、その損得で、結論に導いてほしかった。

少し、大きな視点にも触れておこう。「表現の自由」が、憲法で認められている、極めて重要な権利である。フェアユースの規定があれば、これを強力にバックアップできる。なぜなら、表現の自由と言えど、他人の権利や利益、そして「公共の福祉」に抵触してしまえば、制限されかねないからだ。たとえば、パロディが、新たな視点を提供するという社会的意義を有し、原作品にとっても不利にならないのであれば、表現の一形態として認めればいい。似ていて当たり前、それが世界でも主流になりつつある。日本の法律、そして裁判所はこれに対応できていない。

著作権法がもつ問題に対して、新たな挑戦をしたのもやはりグーグルだった。検索エンジンに続き、今度は書籍の電子化である。潤沢な資金を活用し、図書館の書籍をすべてデジタル化すると宣言したのだ。もちろん、消費者に垂れ流すことはないにしても、その手前での「複製」作業がある。これが、伝統的な著作権法の文言に抵触するかと思われた。ここでもグーグルが示したのは、オプトアウト方式、すなわち著作権者は原則許諾をし、嫌ならそこから離脱を示す方式のことだ。これにより、権利者不明あるいは死亡の「孤児著作物」をデジタル化しやすくなる。

案の定、事態は訴訟へと発展した。グーグルは検索サービスとしてこれを提供するため、全文スキャンにこだわった。閲覧させるのは一部（検索キーワードを含めた前後数行）なので、フェアユースにあたると主張。当初は、和解が見込まれた。グーグルは、一時金や分配金を用意し、権利者側への配慮を示した。侵害か否かの形式ではない。フェアに使われるか否かを、経済合理性に鑑みての解決案だった。最終的には、再び裁判に戻り、グーグルが勝利した。

グーグルと言えば、そのミッションが世界中から評価されている。「世界中の情報を整理し、世界中の人々がアクセスして使えるようにする」こと。この使命感にしたがい、グーグルは、孤児著作物（権利者が不明な著作物）に対しても取り組んだ。これに刺激を受けた欧州は、アメリカ以上に膨大な歴史的資産を有するため、このデジタル化に積極的に取り組んだ。それは、「ヨーロピアーナ」に結実。そして、我ら日本版のジャパンサーチも周回遅れでスタートした。

そろそろまとめに入ろう。日本の著作権法は課題だらけである。毎年のように（著作権法の）改正が積み上げられ、（それ自体はよいことだが）抜本的な見直しをした方がよいのでは、と思ってしまう。今日のデジタル社会は、「複製」が容易になり、日常行為となった。誰もが情報発信者となり、爆発的に著作物が生まれている。したがって、著作物流通の促進を考えるべき法律が、事前許諾の建前を崩さず、権利制限規定のパッチワークによる対応を続けてきたが、今の混乱状況は、そろそろ限界だろう。特に、著作物をいまだに人格権で扱っていることは、財産的な側面を軽視し、その結果、著作物の利用や流通に大きな障害となっている。

財産的価値にフォーカスすれば、著作物の利用は、お金で解決しやすくなる。グーグルのアプローチは、我々にとって多くの示唆を与えてくれた。著作権の「公衆」利用を、真に促すために、法制度改革をやってほしい。