はいおまっとさぁぁん。

今日は一日憲法の学習、特に判例を使った事案分析をやってた。

あ、そういえば今日の曲は「正義執行」(ワンパンマン)だけどofficialな動画YouTubeになさそうだから日記読むときのBGMとして聞いてほしいは欲しいけど、聞く場合はYouTubeで各自で検索をお願いします。

とりあえず今日やってきた憲法のテーマは

①幸福追求権

②法の下の平等

➂信教の自由

④思想良心の自由

⑤私人間効力

の５つかな。とりあえず判例100選と一緒に軽く復習記録として書いていくとするかね。

因みに告知だけど、これから憲法の論文対策とかも兼ねて100選つかって復習していくんだけれど、その復習の記録を『憲法復習の旅路withSK100選』というマガジンの名前で付けさせてもらうつもりです。予備試験対策記録ってマガジンの中にさらにマガジン作れないのが辛すぎる。

①私人間効力

俺が使ってた論証では「憲法の対国家性は維持すべきだが、憲法背後に控える個人の尊厳・平等は私人間での制約においても保護されるべきである。そこで私法の一般条項を媒介にして人権規定の趣旨を適用すべきもの、と考える。具体的には～～(めんどいので略)～比較考量すべきと考える」というカンジだった。だが、判例100選見てみたら、比較衡量というよりも、目的と手段の合理性みたいな感じで審査してる印象を受けた(勿論目的手段審査も、やってることは比較衡量とほぼ変わらないと思ってるから、あまり大した差異ではないのだけれど、大抵の人権制約の合憲性は目的手段審査でなされるみたいだから書きやすさとしてはやっぱり目的・手段を見るっていうのがあるのかもしれない)

それと私人間効力で問題とされていた判例は次の３つ。

三菱樹脂事件

昭和女子大事件

女子若年定年制事件

この３つだった。上二つは学説上では憲法をほとんど適用していないとか何だかで、あまり参考にならないのかもしれない。けど、この３つに共通するのが、問題となってた権利自由が

思想良心

法の下の平等

の２つだった。他にも、私的団体による制限として群馬司法書士会事件とか、色々あると言えばあるけれど、どっちかというとあれは「団体の目的の範囲内かどうか」ということが焦点になっていて、そもそも私人間効力云々は解説・判決文のなかでは見当たらなかったと思う。けどまぁそこでも思想良心の自由が問題となってたのは間違いないみたいだ。

となると、私人間効力を問題として処理する権利も「思想良心の自由」と「法の下の平等」とかなり限定されているのか？とも思えた。

まぁ、私的自治の原則から、私人間での紛争は私人間での解決を図るのがベスト、という価値観とか公法私法二元論から憲法を直接or類推適用しないっていう判例の立場はまぁ「はぁ？」とはならなかった。けど、実際どういった処理してるのかわかりにくいってのもあって、間接適用説(多分学説の中の一種)だと分析してるんだろうけど、なんか少し違う気もするんだよなぁ。上のように、私人間効力を出してきたっぽい権利があの２つくらいってこと考えると、何でもかんでも私人による権利制約があるなら一般条項を媒介に趣旨を適用させるってことではない気がする。恐らく、憲法の理念が「個人の尊厳及び平等」という観点から個人の尊厳・人格に不可欠なものないし平等原則といったものに限定している可能性があると思う。

とするとだ。規範としてはこういったものも考えられないわけではないのかもしれない。

【独自論証】

私的自治の原則および憲法の対国家性により、原則として私人間における紛争は私人による解決が望ましい。しかし、個人の尊厳・人格にとって不可欠ないし密接な権利や平等性が制約されている場合には憲法の理念が個人の尊厳・平等の保護・実現にあることに鑑み、私法の一般条項を媒介に憲法の人権規定の趣旨を適用すべきものと解する。具体的には①当該制約の目的が合理的なものではない、または②手段が目的達成につき必要かつ合理的とは言えない場合には、公序良俗(民法90条)に反し無効であると考える。

といったところだろうか。三菱樹脂事件は雇用前の話だったけれど、雇用後については労働基準法３条を持ち出して審査していた判例があった。となると、何でもかんでも抽象的・一般的な条項を持ち出しているというわけではなくて、既存の具体的法律を以て解決できるならそれを原則優先的に使っていこうというのが判例の考え方なのかもしれない。しかも、憲法の理念が個人の尊厳と、平等ということからすれば、適用する場面も個人の尊厳・平等に密接に関係するものに限定するという考え方になるのではなかろうか。

実際、判例の言い回しとしては「社会的に相当な範囲」とか言った言葉が三菱樹脂判例とかに出てたはず。

んで、目的の合理性と手段の必要性・合理性については、制約されている権利の性質・規制態様にも依存する可能性が高い。女子若年定年制事件では、性別という【自己の意思努力では決定変更不能な事柄】という事由で区別されていたが、これが慎重な判断をすべきベクトルにつながったと考えられる(国籍法違憲判決参照)。しかも、人格・個人の尊厳に不可欠ないし密接といっても、中心・核となるのかそれとも周辺的なものなのか、によっても重要度は変化するはず(例えば、プライバシー権:判例では私生活上の自由、という表現でプライバシー権とは言ってない、では、プライバシー固有情報と外延情報とでは前者の方が重要度は高いから後者と比して厳格性が高い基準になるはず)。となると、その規範は実質的には厳格審査基準・中間審査基準・合理性審査基準とさほど差異がないということになるのかもしれない(判例も、規範自体は目的が合理的・手段が必要合理的、としか言わないけど、認定のところで事案ごとに基準の厳格性変えてきてるはず)。あとは制約主体に裁量があるかどうか、も要素にはなりそうだね。

私人間効力はこんなところだろうか。私人間効力は、予備試験過去問では一度も出たことないし、司法試験本試験でもほとんどor全く出てないだろうから、今回出題されてもおかしくないだろう。しかも、結構難しいはずだから受験生の大半は「これでしょ。」と自信満々に書けるとは思ってない(俺も含むけどね)。

②法の下の平等

これについては、規範の見直しがおおきな収穫だったとも思う。

目的が合理的で、手段が目的達成につき合理的関連性を有するか

というのが判例規範らしい。ただ、①と同様、合理的関連性の認定の基準は、区別により制約される権利の性質と、区別事由(特に、自身の意思努力では決定変更不可能なものかどうかが、かなりの重要ファクターになりそう)の性質から変化してくるだろう。特に、区別による権利の性質が重要なもので、自身の意思努力では決定変更不可能な事項ならば、合理的関連性の認定は、立法事実に基づいた「現実味のあるものか」(つまりは、単なる観念上のものではなく、現実の事実に即して具体的に認められるものか:手段の必要性)&ほかの手段では達成できないのか(←代替手段を以てしても効果的に手段達成できるのか、必要性part2？)&重大な副作用を伴わないのか(←その副作用は具体的に。相当性？)と、中間審査基準とやってることはさほど変わらない漢字にはなりそう。あとは私人間効力の話では大抵思想良心の自由が問題となってた場面だから、制約自体の有無が大問題だな

今YouTubeみたら、公式でボウケンジャー第１話アップされてて草ｗｗ

俺が初めて見た特撮だから思い出半端ねぇんだよなぁ。

恥ずかしいけど、嬉しみデカすぎるからリンク張っときますｗｗ多分タイムリミット１週間だろうから期間限定かもｗｗ

おい高橋光臣みてるか！？ｗｗｗ

さてﾊﾅｼｦ戻そう。

➂思想良心の自由

これは制約種類を明確に覚えておく必要がありそうだ。でないと制約の有無の認定を厚く語れない。

制約は

特定の思想の禁止or強制・告白・不利益差別的扱い

特定の思想と不可分な行為の強制or禁止

というもの。前者は内心の方向ということで、絶対的保障となるから、あまり試験でも問題とはしにくいだろう(←論じる部分が少なくて終わるだけだ)

一番厄介なのは、後者の方だろう。こっから制約の話につながってくるはず。

参考となりそうなのはピアノ伴奏職務命令拒否事件と、君が代国歌斉唱命令拒否事件(←みたいな名前)の２つだろうな。

どちらも、告白の強制だったり、密接不可分な行動の禁止強制ではないということ、更には外形的に特定の思想の表明とは言えないといった理由で直接的制約ではない、としているので、まずは直接規制に当たるかどうかを分析。

その後、前者は、制約ではないという結論へ、後者は制約ではある(←間接制約になる)と結論付けた。これは前者が先の判例で、その後学説の批判もあった、という一種のメタい背景事情をあったから、間接規制もあったと認定した、ということも考察としてはあり得るが、そういったものだけではないと思う。考えられるとしては、通常の業務と言えるのか、更には行為の外見から察することができる性質から、間接的制約の有無を判定したのかもしれない。詳しいことはこの日記の後に大学の教授等にまとめて質問してしまう予定だ。この分析が結構当を得ているなら、論文試験でもフル活用できるかもしれないと思うとワクワクしちまう。

まとめると、①直接的規制かどうかを認定する

要素としてはA:類型とされた規制に該当するのか、B:外形的に「積極的」に思想を表明している行為と言えるのか(←社会的儀礼の１つと評価できるのか、もキーとなるところかもしれない)

次に、①ではないとしたら②間接制約かどうかを認定する

要素としてはA:行為の外形から見える性質から、如何なる思想を推認させるか(国歌斉唱は、国家・国旗への敬意への「積極的な」思想表明ではないけれど、そういった敬意を推認させることができる性質かどうかを外形客観的に判定する)、通常の業務と言えるのか、がありそう。

とどめの一撃的認定フレーズは「個人の思想と反する行為を実質的に強いられることになる」から間接的に制約する、と言ったところかな。

あとは、制約に当たるとして、その正当化をどうするか、というのが問題になりそうだね。

権利としての重要性と規制態様になってくるけど、規制態様は、間接制約でしかない、ということから審査基準は緩やかな方向に向く要素になりそう。

権利としての重要性は当該思想が個人の人格形成発展に資する者であるからは個人の人格と密接な関係があるため重要なもの、という流れになりそう。

あとは、裁量の有無とかも含めて規範定立って言ったところか。

ただ、一番意識しておかないといけないのが、思想良心の自由が問題となったとき、制約主体が私人によるものだったら、私人間効力がさらに問題となりそう.....つまり、めちゃくちゃ重要な論点が２つも入ってくるという.....論証展開がかなりコテコテということになりそうだな(←しかも、その制約の根拠が、当該団体の目的の範囲内かどうか、までをも認定しないといけないってこともありそう。群馬司法書士会事件とか、目的の範囲内かどうかが問題となった事例だし)。

論文で出た時は思想良心の自由についてはこの２つ(←下手すると３つ)をセットにするくらいで意識しておいた方が良いかもしれないな。

信教の自由と幸福追求権は、まぁまぁ。別の記事で書くとしようかな。

すげぇｗｗ日記付けるのに３時間もかかったのは初めてだな。

あとは仮眠を取って、朝一で教授等に質問させてもらおう。ついでに、目的手段審査の、中間審査基準とされているところの、認定のコツとかも質問しよう。書き方がしっかり押さえられれば、あとは事例同士をしっかりと比較して結論の差とか、判決の過程を把握しに行くだけだ！

では一旦仮眠を取りまーす。おやすみなさい