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正当防衛

不正対不正
→したがって侵害者に対するものでなければ成立することはない。
緊迫不正でやむをえない状況。
行為の相当性が必要。
防衛の意思も必要
→なので偶然防衛では違法性は阻却されない。
必ずしも法益の均衡は必要なし
※なお、不退去罪など不作為に対しても正当防衛が認められるのことがある。

様々な防衛と違法性の阻却

偶然防衛
→防衛の意志がないため、正当防衛とはならない。

対物防衛
→行為無価値論にたつと人の行為ではないものに対して正当防衛は成立しないとなる。
→結果無価値論にたつと人の行為でなくても結果が違法であれば正当防衛は成立するとなる。

誤想防衛
→故意がないため、過失犯の問題となる。

【コラム　責任について】
　行為無価値論にたつと、責任について２つの概念がある。構成要件段階で検討される構成要件的故意と責任段階で検討される責任故意である。
　前者は主観的構成要件とよばれるものであり、客観的的構成要件すなわち、実行行為、結果、その因果関係を認識及び認容しているかどうかの検討である。
　後者は責任故意とよばれ、非難可能性すなわち、適法な行為ができたたのに、あえて違法な行為を選択したという故意を検討するものである。
　誤想防衛である場合、後者の責任故意が問えないため、過失犯の問題になるのである。

過剰防衛
→量的過剰と質的過剰がある。前者は殴りすぎ、後者は既に対して拳銃で防衛行為をしたなどが例である。
→過剰防衛は正当防衛ではないが、罪を減免することができる。すなわち、任意的減免である。
→過剰防衛が認められず、行為を分けて、前後者は正当防衛であるとしても一連の繋がりが認められず、後行為において独立の犯罪とされたケースもある。　H.20.6.25
また、もちろん一連の行為が過剰防衛とされたケースもある。　H.21.2.24

演習問題

次の設問に◯か×かで回答せよ。

①口論を甲と乙はしていた。甲は乙がポケットに手をいれるのを見て、隠し持っていたナイフを取り出すものと勘違いをして持っていたナイフで乙を刺した。この場合に甲に正当防衛が成立する。

→✕　誤想防衛であり、急迫不正の行為が相手方にないため、正当防衛とはならない。しかし、責任故意もないため、過失傷害罪になりうる。なお、誤想防衛に対して正当防衛は成立する。誤想防衛は不正であるからである。

②防衛の限度を超えた行為は、情状によりその刑を減免することができる。

→◯　過剰防衛の問題である。防衛者の責任が軽度である場合が多いため、情状によりその刑が減免されるとしている。

③国家の権利を守るために私人が正当防衛を行うことができる。

→◯　それを認めた判例はあるが、国家にとり極めて緊迫した場合にのみ正当防衛が認められる。

④正当防衛は急迫な侵害に対する反撃であるため、不作為による侵害に対して正当防衛が成立する余地はない。

→✕　不退去罪に対する正当防衛があてはまる。

⑤正当防衛がてきよできる不正な行為は違法性が認められればよく、行為者の有責性までは認められない。

→◯　なので刑事未成年者や心神耗弱者などの行為に対しても正当防衛は成立する。

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