特許法38条では、①特許を受ける権利が共有に係るときは、②各共有者は、他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができないことが規定されています。

１．特許を受ける権利が共有に係ること

　特許を受ける権利を有するのは、産業上利用できる発明をした者（以下、「発明者」）です（特29条1項柱書）。発明者が複数である場合、特許を受ける権利は、複数の発明者の共有になります。

　ここで問題になるのが、発明者と主張している者が真の発明者であるか否かです。特許出願の願書に発明者として記載された者は、形式的には発明者といえます。しかし、実質的に真の発明者といえるためには、産業上利用できる発明をした者でなければなりません。

　１．１．共同発明者の要件

　発明者とは、技術的思想である発明を創作した者です。

　発明が共同発明である場合、共同発明者の間には、実質的な協力が必要です。この実質的な協力とは、技術的思想である発明の創作に実質的に関与したことです。このため、技術思想の創作に関係していない者、研究活動を管理していた管理者、補助的な作業をした補助者は共同発明者とはならないことが殆どと考えられます。

　真の共同発明者であるか否かが争点の一つとなった東京地裁平成１７年９月１３日（平成１６年（ワ）第１４３２１号）では、
①単なる管理者（発明者に対して一般的管理をしたにすぎない者）
②単なる補助者（発明者の指示に従って、発明者を補助したにすぎない者）
③単なる後援者（発明者による発明の完成を援助したにすぎない者）
は、真の共同発明者ではないとの判断を示しました。

①単なる管理者とは、発明者に対して一般的管理をしたにすぎない者ですが、具体的には、（ｉ）具体的着想を示さずに、単に通常の研究テーマを与えた者、（ｉｉ）発明の過程において単に一般的な指導を与えた者、（ｉｉイ）課題の解決のための抽象的助言を与えた者、が含まれると考えられます。

②単なる補助者とは、発明者の指示に従って、発明者を補助したにすぎない者ですが、具体的には、（ｉ）単にデータをまとめた者、（ｉｉ）文書を作成した者、（ｉｉｉ）実験を行ったにすぎない者、が含まれると考えられます。

③単なる後援者とは、発明者による発明の完成を援助したにすぎない者ですが、具体的には、（ｉ）発明者への資金提供者、（ｉｉ）設備利用の便宜を図ったにすぎない者、が含まれると考えられます。

　１．２．発明の成立過程に着目した共同発明者の要件

　発明の成立過程に基づいて共同発明者を認定する場合、「着想の提供」と「着想の具体化」の２投階に分けて考えることが多いです。

　まず、着想の提供ですが、提供した着想が新規な技術思想である場合には、着想を提供した者（着想者）は共同発明者になると考えられます。

ただし、着想者がその着想を発明と言える段階まで具体化させずに公開してしまった場合には、着想者は発明者にはならないと考えらえます。つまり、着想者が発明者になるのは、①着想者が発明を完成させた場合、②他の共同開発者等に秘密を保った状態で着想を伝え、着想を伝えられた者が発明を完成させた場合、です。

　次に、着想の具体化ですが、新しい着想を具体化して、当業者が実施できる程度の発明にまで作り上げた者（発明を完成させた者）は、共同発明者になると考えられます。

ただし、その具体化過程が当業者に自明である場合は、発明者にはならないと考えらえます。

２．各共有者は、他の共有者と共同でなければ、特許出願をすることができないこと

　発明者は真に発明をした者です。特許法では、発明者でない者や、発明者から特許を受ける権利を承継していない者が出願することは許されていません（特49条7号）。このような特許を受ける権利を有さない者による出願を冒認出願といいます。

　複数の者が共同で出願できる場合は、①共同発明について共同発明者が特許を受ける権利を共有する場合、②特許を受ける権利の一部（持分）が譲渡され、複数の者が特許を受ける権利を共有することとなった場合、です。このような場合、共同出願人の全てが特許を受ける権利を有することが求められます（特38条）。

　特38条の規定に違反すると、拒絶理由になり（特49条）、特許権が設定登録された場合も特許無効理由になります（特123条1項）。さらに、その特許に係る発明について特許を受ける権利を有する者から、特許権移転請求を受ける可能性があります（特74条）。

・特許法38条

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